Il sindacato sulla discrezionalità tecnica
La sindacabilità giudiziaria della discrezionalità tecnica alla luce dei più recenti orientamenti giurisprudenziali
In ossequio al principio di legalità, immanente nel nostro ordinamento, l’esplicazione del potere della Pubblica Amministrazione e il quantum di esso, dipendono dal disposto della norma attributiva del potere.
Si determina in tal modo la qualificazione dell’attività amministrativa come discrezionale ovvero vincolata; nel primo caso (per usare un’espressione ricorrente in dottrina) lo iato tra norma, potere e provvedimento sarà colmato proprio dalla discrezionalità, nelle varie gradazioni della sua intensità.
Dalla discrezionalità amministrativa, propriamente intesa quale valutazione comparativa degli interessi in gioco, volta al perseguimento dei fini pubblici, e segnatamente, dell’interesse pubblico primario, occorre distinguere la discrezionalità tecnica. Quest’ultima consiste nell’apprezzamento di fatti, anche complessi, implicante il ricorso a criteri tecnici o scientifici di carattere specialistico, e dal risultato non garantito, connotandosi in definitiva, per l’inevitabile soggettività ed opinabilità dell’esito. E’ espressione di discrezionalità tecnica, ad esempio, la valutazione del pregio di un’area su cui apporre un vincolo.
Al momento del giudizio, dunque, non segue quello della scelta, caratterizzante invece la discrezionalità amministrativa e implicante l’adozione della soluzione migliore per l’interesse pubblico.
Dalle citate forme di discrezionalità, deve poi distinguersi l’accertamento tecnico, il quale comporta l’applicazione di criteri mutuati dalle c.d. "scienze esatte", come tali privi di qualunque margine di opinabilità, e in grado di determinare un risultato certo, ripetibile e verificabile (ne costituisce un esempio, la verifica della gradazione alcolica di una bevanda). Non residua in tal caso alla P.A. alcun profilo discrezionale. Al riguardo, dottrina e giurisprudenza non hanno mai dubitato della piena b>sindacabilità in sede giurisdizionale, dell’esito dell’accertamento tecnico, non comportando la spendita di potere autoritativo da parte della P.A. Lo stesso, infatti, implicando la mera verifica di dati di fatto, appare insuscettibile di determinare l’affievolimento della posizione giuridica del destinatario, con conseguente radicamento della giurisdizione del Giudice Ordinario.
Al riguardo, più complesso si presenta il discorso con riferimento alla discrezionalità tecnica.
L’impostazione tradizionale, ormai risalente, assimilava tale figura alla discrezionalità amministrativa, ritenendo che, parimenti, afferisse al merito dell’azione amministrativa. Si sosteneva, al riguardo, l’esistenza di una vera e propria riserva in favore dell’amministrazione, in virtù della quale le scelte da esse effettuate, fossero esse espressione di discrezionalità tecnica o amministrativa, non erano sindacabili in sede giurisdizionale. Per questa via, si giungeva ad affermare l’ammissibilità del solo controllo di legittimità, sub specie di verifica dell’erroneità dei presupposti di fatto, ovvero della palese irragionevolezza o contraddittorietà dell’iter logico utilizzato.
Si trattava dunque di un sindacato meramente estrinseco, finalizzato a rilevare la presenza dei vizi di incompetenza, violazione di legge o eccesso di potere, non anche a verificare la corretta ricostruzione dei fatti da parte della P.A.
Per quanto attiene ai riflessi di tale impostazione sul riparto di giurisdizione, la giurisprudenza ha inteso ad ogni modo, evitare qualunque automatismo, preferendo una verifica caso per caso, se l’accertamento condotto dall’amministrazione conducesse ad un risultato certo oppure opinabile. A titolo esemplificativo, può citarsi il caso dell’iscrizione ad albi professionali: in merito la giurisprudenza della Cassazione e quella amministrativa si sono dimostrate concordi nel ritenere che in tal caso l’attività dell’amministrazione si limita ad una verifica circa la sussistenza dei requisiti tassativamente previsti dalla legge. Il privato nel cui interesse è posto il vincolo alla azione amministrativa, vanta dunque un vero e proprio diritto soggettivo all’iscrizione, cui corrisponde l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere. In assenza di qualsivoglia potere autoritativo in capo a quest’ultima la giurisdizione spetterà allora al G.O.
Il citato orientamento tradizionale si dimostra tuttavia vacillante sol che si consideri la profonda differenza sostanziale intercorrente tra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica, le quali risultano, a ben vedere, categorie non equiparabili.
La giurisprudenza suole distinguere al riguardo, tra i concetti di opportunità ed opinabilità, dove il primo è espressione di autentica discrezionalità, posto che la valutazione dell’amministrazione si risolve in una ponderazione degli interessi, pubblici e privati, rilevanti, onde pervenire alla soluzione più confacente all’interesse pubblico primario. Il concetto di opinabilità caratterizza invece la discrezionalità tecnica, nel senso di riferibilità soggettiva del giudizio, che attiene a fatti e non ad interessi.
Secondo tale più moderna, e oggi dominante impostazione (sostenuta a partire da Cons. Stato n. 601/1999), deve ritenersi ammissibile un sindacato intrinseco dell’Autorità Giudiziaria, sulle determinazioni dell’amministrazione frutto di discrezionalità tecnica. Ciò in quanto tale processo non impinge nel merito dell’azione amministrativa, e deve dunque consentirsi di valutare in sede giurisdizionale l’attendibilità scientifica della decisione dell’Amministrazione, dal punto di vista della correttezza dei paramenti utilizzati e del procedimento applicativo.
Deve peraltro osservarsi, che prima della Legge 205/2000, risultava comunque difficoltoso sostenere l’ammissibilità di un sindacato intrinseco nel caso di specie, stante l’assenza, nel processo amministrativo, di un adeguato strumento di scandaglio, utilizzabile del Giudice.
Il citato intervento normativo, con l’introduzione del mezzo della consulenza tecnica d’ufficio, apre così le porte alla ripetibilità in giudizio delle valutazioni tecniche operate dalla P.A.. A tal fine risultava, invero, inadeguato tanto lo strumento della richiesta di chiarimenti, quanto la verificazione, rendendo di fatto impossibile al giudicante un sindacato di tal fatta.
Riconosciuta, quindi, la sindacabilità ab intrinseco, si poneva poi il problema di chiarire se si fosse in presenza di un controllo giudiziale c.d. forte (rectius, sostitutivo), ovvero debole (rectius, non sostitutivo).
Il sindacato forte consentirebbe al Giudice di ripetere, eventualmente con l’ausilio di un consulente, la valutazione tecnica operata dalla P.A. e di adottare una sentenza avente carattere sostitutivo del provvedimento impugnato. Quello di tipo debole, viceversa, pur potendo spingersi, in caso di necessità, anche alla verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche svolte sotto il profilo della loro correttezza, non consente tuttavia di sovrapporre la valutazione del Giudice a quella operata dall’Amministrazione.
In merito, la prevalente dottrina e giurisprudenza ha escluso che la valutazione giurisdizionale possa sostituirsi tout court a quella operata dalla P.A. Dovrà viceversa affermarsi la ripetibilità in giudizio dell’apprezzamento tecnico, volto alla verifica dell’eventuale <>erroneità della valutazione dell’amministrazione, senza che possa avere rilievo la semplice divergenza di risultati. In altre parole, non potrà comunque farsi luogo all’annullamento del provvedimento nel caso in cui, pur differendo dalla valutazione giudiziale, questo non denoti caratteri di erroneità.
Tale circostanza non deve tuttavia indurre a dubitare della pregnanza degli effetti del sindacato intrinseco "debole" sulla successiva azione della P.A.; in virtù dell’effetto conformativo del giudicato, quest’ultima ne risulterà invece fortemente condizionata.
Ciò a differenza di quanto accade a fronte di un mero controllo estrinseco, dove l’Amministrazione può sostanzialmente adottare il medesimo provvedimento, emendato dal vizio (ad esempio, articolandone meglio la motivazione).
Pare opportuno precisare, in conclusione, che la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (si veda, da ultimo, Cons. Stato n. 1856/2013) non discorre più in termini di sindacato debole o forte. Si afferma infatti, che anche quello non sostitutivo è, ad ogni modo, un sindacato pieno, effettivo e tendente ad allinearsi al modello propugnato a livello comunitario.
Da ultimo deve sottolinearsi come controllo estrinseco ed intrinseco vengano a porsi in rapporto di progressività tra loro, potendosi procedere in via giudiziale al secondo, solo laddove non risulti pienamente soddisfacente il primo. In altre parole, sarà consentito penetrare la correttezza della valutazione tecnica operata dall’Amministrazione solo laddove questa non appaia affetta da manifesti vizi logici.
Si determina in tal modo la qualificazione dell’attività amministrativa come discrezionale ovvero vincolata; nel primo caso (per usare un’espressione ricorrente in dottrina) lo iato tra norma, potere e provvedimento sarà colmato proprio dalla discrezionalità, nelle varie gradazioni della sua intensità.
Dalla discrezionalità amministrativa, propriamente intesa quale valutazione comparativa degli interessi in gioco, volta al perseguimento dei fini pubblici, e segnatamente, dell’interesse pubblico primario, occorre distinguere la discrezionalità tecnica. Quest’ultima consiste nell’apprezzamento di fatti, anche complessi, implicante il ricorso a criteri tecnici o scientifici di carattere specialistico, e dal risultato non garantito, connotandosi in definitiva, per l’inevitabile soggettività ed opinabilità dell’esito. E’ espressione di discrezionalità tecnica, ad esempio, la valutazione del pregio di un’area su cui apporre un vincolo.
Al momento del giudizio, dunque, non segue quello della scelta, caratterizzante invece la discrezionalità amministrativa e implicante l’adozione della soluzione migliore per l’interesse pubblico.
Dalle citate forme di discrezionalità, deve poi distinguersi l’accertamento tecnico, il quale comporta l’applicazione di criteri mutuati dalle c.d. "scienze esatte", come tali privi di qualunque margine di opinabilità, e in grado di determinare un risultato certo, ripetibile e verificabile (ne costituisce un esempio, la verifica della gradazione alcolica di una bevanda). Non residua in tal caso alla P.A. alcun profilo discrezionale. Al riguardo, dottrina e giurisprudenza non hanno mai dubitato della piena b>sindacabilità in sede giurisdizionale, dell’esito dell’accertamento tecnico, non comportando la spendita di potere autoritativo da parte della P.A. Lo stesso, infatti, implicando la mera verifica di dati di fatto, appare insuscettibile di determinare l’affievolimento della posizione giuridica del destinatario, con conseguente radicamento della giurisdizione del Giudice Ordinario.
Al riguardo, più complesso si presenta il discorso con riferimento alla discrezionalità tecnica.
L’impostazione tradizionale, ormai risalente, assimilava tale figura alla discrezionalità amministrativa, ritenendo che, parimenti, afferisse al merito dell’azione amministrativa. Si sosteneva, al riguardo, l’esistenza di una vera e propria riserva in favore dell’amministrazione, in virtù della quale le scelte da esse effettuate, fossero esse espressione di discrezionalità tecnica o amministrativa, non erano sindacabili in sede giurisdizionale. Per questa via, si giungeva ad affermare l’ammissibilità del solo controllo di legittimità, sub specie di verifica dell’erroneità dei presupposti di fatto, ovvero della palese irragionevolezza o contraddittorietà dell’iter logico utilizzato.
Si trattava dunque di un sindacato meramente estrinseco, finalizzato a rilevare la presenza dei vizi di incompetenza, violazione di legge o eccesso di potere, non anche a verificare la corretta ricostruzione dei fatti da parte della P.A.
Per quanto attiene ai riflessi di tale impostazione sul riparto di giurisdizione, la giurisprudenza ha inteso ad ogni modo, evitare qualunque automatismo, preferendo una verifica caso per caso, se l’accertamento condotto dall’amministrazione conducesse ad un risultato certo oppure opinabile. A titolo esemplificativo, può citarsi il caso dell’iscrizione ad albi professionali: in merito la giurisprudenza della Cassazione e quella amministrativa si sono dimostrate concordi nel ritenere che in tal caso l’attività dell’amministrazione si limita ad una verifica circa la sussistenza dei requisiti tassativamente previsti dalla legge. Il privato nel cui interesse è posto il vincolo alla azione amministrativa, vanta dunque un vero e proprio diritto soggettivo all’iscrizione, cui corrisponde l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere. In assenza di qualsivoglia potere autoritativo in capo a quest’ultima la giurisdizione spetterà allora al G.O.
Il citato orientamento tradizionale si dimostra tuttavia vacillante sol che si consideri la profonda differenza sostanziale intercorrente tra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica, le quali risultano, a ben vedere, categorie non equiparabili.
La giurisprudenza suole distinguere al riguardo, tra i concetti di opportunità ed opinabilità, dove il primo è espressione di autentica discrezionalità, posto che la valutazione dell’amministrazione si risolve in una ponderazione degli interessi, pubblici e privati, rilevanti, onde pervenire alla soluzione più confacente all’interesse pubblico primario. Il concetto di opinabilità caratterizza invece la discrezionalità tecnica, nel senso di riferibilità soggettiva del giudizio, che attiene a fatti e non ad interessi.
Secondo tale più moderna, e oggi dominante impostazione (sostenuta a partire da Cons. Stato n. 601/1999), deve ritenersi ammissibile un sindacato intrinseco dell’Autorità Giudiziaria, sulle determinazioni dell’amministrazione frutto di discrezionalità tecnica. Ciò in quanto tale processo non impinge nel merito dell’azione amministrativa, e deve dunque consentirsi di valutare in sede giurisdizionale l’attendibilità scientifica della decisione dell’Amministrazione, dal punto di vista della correttezza dei paramenti utilizzati e del procedimento applicativo.
Deve peraltro osservarsi, che prima della Legge 205/2000, risultava comunque difficoltoso sostenere l’ammissibilità di un sindacato intrinseco nel caso di specie, stante l’assenza, nel processo amministrativo, di un adeguato strumento di scandaglio, utilizzabile del Giudice.
Il citato intervento normativo, con l’introduzione del mezzo della consulenza tecnica d’ufficio, apre così le porte alla ripetibilità in giudizio delle valutazioni tecniche operate dalla P.A.. A tal fine risultava, invero, inadeguato tanto lo strumento della richiesta di chiarimenti, quanto la verificazione, rendendo di fatto impossibile al giudicante un sindacato di tal fatta.
Riconosciuta, quindi, la sindacabilità ab intrinseco, si poneva poi il problema di chiarire se si fosse in presenza di un controllo giudiziale c.d. forte (rectius, sostitutivo), ovvero debole (rectius, non sostitutivo).
Il sindacato forte consentirebbe al Giudice di ripetere, eventualmente con l’ausilio di un consulente, la valutazione tecnica operata dalla P.A. e di adottare una sentenza avente carattere sostitutivo del provvedimento impugnato. Quello di tipo debole, viceversa, pur potendo spingersi, in caso di necessità, anche alla verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche svolte sotto il profilo della loro correttezza, non consente tuttavia di sovrapporre la valutazione del Giudice a quella operata dall’Amministrazione.
In merito, la prevalente dottrina e giurisprudenza ha escluso che la valutazione giurisdizionale possa sostituirsi tout court a quella operata dalla P.A. Dovrà viceversa affermarsi la ripetibilità in giudizio dell’apprezzamento tecnico, volto alla verifica dell’eventuale <>erroneità della valutazione dell’amministrazione, senza che possa avere rilievo la semplice divergenza di risultati. In altre parole, non potrà comunque farsi luogo all’annullamento del provvedimento nel caso in cui, pur differendo dalla valutazione giudiziale, questo non denoti caratteri di erroneità.
Tale circostanza non deve tuttavia indurre a dubitare della pregnanza degli effetti del sindacato intrinseco "debole" sulla successiva azione della P.A.; in virtù dell’effetto conformativo del giudicato, quest’ultima ne risulterà invece fortemente condizionata.
Ciò a differenza di quanto accade a fronte di un mero controllo estrinseco, dove l’Amministrazione può sostanzialmente adottare il medesimo provvedimento, emendato dal vizio (ad esempio, articolandone meglio la motivazione).
Pare opportuno precisare, in conclusione, che la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (si veda, da ultimo, Cons. Stato n. 1856/2013) non discorre più in termini di sindacato debole o forte. Si afferma infatti, che anche quello non sostitutivo è, ad ogni modo, un sindacato pieno, effettivo e tendente ad allinearsi al modello propugnato a livello comunitario.
Da ultimo deve sottolinearsi come controllo estrinseco ed intrinseco vengano a porsi in rapporto di progressività tra loro, potendosi procedere in via giudiziale al secondo, solo laddove non risulti pienamente soddisfacente il primo. In altre parole, sarà consentito penetrare la correttezza della valutazione tecnica operata dall’Amministrazione solo laddove questa non appaia affetta da manifesti vizi logici.
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