Omesso versamento delle ritenute previdenziali
L'omesso versamento delle ritenute a carico del lavoratore non è reato laddove non vi sia stata alcuna retribuzione
L’applicabilità della sanzione penale prevista dal reato di cui all’articolo 2 L. 638/83 (che punisce l’omesso versamento all’INPS delle ritenute assistenziali e previdenziali sulle retribuzioni corrisposte ai dipendenti), è esclusa nell’ipotesi di mancata retribuzione seguita da omesso versamento delle trattenute all’Inps, perché è lo stesso concetto di trattenuta ad escluderlo: l’art. 2, ex d.l. 463/1983, utilizza il termine "trattenute" di certo non a caso, quanto piuttosto per segnalare all’interprete una direzione ermeneutica ben precisa.
Infatti, il termine "trattenuta" pretende una retribuzione effettuata in concreto, poiché, altrimenti, non vi sarebbe nulla da trattenere e si violerebbe la lettera della legge.
Tale interpretazione è ulteriormente confermata dal termine "operate" che segue a quello di "ritenute" ("l’omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali operate dal datore di lavoro...", ex art. 2 d.l. 463/1983): le trattenute devono sussistere in concreto e l’impossibilità oggettiva (oltre che giuridica) di versare ritenute "operate" esclude la sussistenza del reato, in ossequio all’art. 49, II comma, c.p. ed alla lettera del d.l. 463/1983.
Appare utile, ad abundantiam, il raffronto tra la norma relativa all’omesso versamento della quota di contributi a carico del datore di lavoro (depenalizzata e trasformata in sanzione amministrativa (ex artt. 32-35-36 l. 689/1981, nonché ex art. 2, II comma, d.l. 463/1983) e l’art. 646 c.p.
Dal raffronto emerge che vi è una profonda distinzione di sanzione tra omesso versamento di contributi ed omesso versamento di trattenute: solo nel secondo caso si verserebbe in ipotesi di reato.
Chiaramente, con l’art. 2, d.l. 463/1983, il legislatore ha inteso reprimere non il fatto omissivo del mancato versamento dei contributi, ma il più grave fatto commissivo dell’appropriazione indebita (che, peraltro, prevede la medesima pena edittale) da parte del datore di lavoro di somme prelevate dalla retribuzione dei lavoratori dipendenti; quindi, l’obbligo di versare le ritenute nasce solo al momento della effettiva corresponsione della retribuzione, sulla quale le ritenute stesse devono essere operate.
Appare corretto, dunque, affermare che la mancata retribuzione non può determinare l’omesso versamento delle trattenute, poiché, non essendovi stata alcuna "trattenuta", viene meno l’appropriazione indebita e, conseguentemente, il reato ex d.l. 463/1983.
La non applicabilità della sanzione penale a chi commette il doppio inadempimento rispetto alla punibilità di chi omette il versamento delle trattenute pur avendo retribuito il lavoratore, è giustificata dal fatto che nel primo caso non vi è il danneggiamento occulto che si verifica nel secondo. E la norma intende sanzionare l’atteggiamento occulto di chi omette il versamento delle trattenute (appropriazione indebita).
La tesi de qua trova conforto nella sentenza SSUU della Cassazione n. 27641/2003 cui son seguite Cass. 35880/07, 10104/2010, 29351/07, 38938/05, 6982/05.
Infatti, il termine "trattenuta" pretende una retribuzione effettuata in concreto, poiché, altrimenti, non vi sarebbe nulla da trattenere e si violerebbe la lettera della legge.
Tale interpretazione è ulteriormente confermata dal termine "operate" che segue a quello di "ritenute" ("l’omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali operate dal datore di lavoro...", ex art. 2 d.l. 463/1983): le trattenute devono sussistere in concreto e l’impossibilità oggettiva (oltre che giuridica) di versare ritenute "operate" esclude la sussistenza del reato, in ossequio all’art. 49, II comma, c.p. ed alla lettera del d.l. 463/1983.
Appare utile, ad abundantiam, il raffronto tra la norma relativa all’omesso versamento della quota di contributi a carico del datore di lavoro (depenalizzata e trasformata in sanzione amministrativa (ex artt. 32-35-36 l. 689/1981, nonché ex art. 2, II comma, d.l. 463/1983) e l’art. 646 c.p.
Dal raffronto emerge che vi è una profonda distinzione di sanzione tra omesso versamento di contributi ed omesso versamento di trattenute: solo nel secondo caso si verserebbe in ipotesi di reato.
Chiaramente, con l’art. 2, d.l. 463/1983, il legislatore ha inteso reprimere non il fatto omissivo del mancato versamento dei contributi, ma il più grave fatto commissivo dell’appropriazione indebita (che, peraltro, prevede la medesima pena edittale) da parte del datore di lavoro di somme prelevate dalla retribuzione dei lavoratori dipendenti; quindi, l’obbligo di versare le ritenute nasce solo al momento della effettiva corresponsione della retribuzione, sulla quale le ritenute stesse devono essere operate.
Appare corretto, dunque, affermare che la mancata retribuzione non può determinare l’omesso versamento delle trattenute, poiché, non essendovi stata alcuna "trattenuta", viene meno l’appropriazione indebita e, conseguentemente, il reato ex d.l. 463/1983.
La non applicabilità della sanzione penale a chi commette il doppio inadempimento rispetto alla punibilità di chi omette il versamento delle trattenute pur avendo retribuito il lavoratore, è giustificata dal fatto che nel primo caso non vi è il danneggiamento occulto che si verifica nel secondo. E la norma intende sanzionare l’atteggiamento occulto di chi omette il versamento delle trattenute (appropriazione indebita).
La tesi de qua trova conforto nella sentenza SSUU della Cassazione n. 27641/2003 cui son seguite Cass. 35880/07, 10104/2010, 29351/07, 38938/05, 6982/05.
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