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Diritto bancario e assicurativo

Società pubbliche e vincoli di spesa di personale

1. Ambito di applicazione - 2. Società in house e società strumentali - 3. Vincoli

Società pubbliche e vincoli di spesa di personale - 1. Ambito di applicazione - 2. Società in house e società strumentali - 3. Vincoli

1. Ambito di applicazione
Occorre innanzitutto premettere che, anche se la congerie di norme che si riferiscono al titolo di cui al presente contributo ha fatto di volta in volta riferimento ad una molteplicità di modelli societari (partecipazione pubblica totale e partecipazione di controllo ex art. 2359 c.c.; controllo diretto o controllo indiretto), le limitazioni riguardano di fatto soprattutto la "sottospecie" delle società affidatarie dirette c.d. in house, ulteriormente caratterizzate dall'assetto proprietario totalmente in mano all'ente locale, dall'esercizio della propria attività prevalentemente per l'ente locale proprietario, dall'assoggettamento al controllo cd. analogo da parte di quest'ultimo.

Tale percorso è evidenziato dall'evoluzione nel tempo delle norme, che, inizialmente, in particolare con l'art. 18, comma 2 bis del D.L. 112/2008 convertito in legge 133/2008, si sono rivolte alle "società a partecipazione pubblica totale o di controllo titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara" per poi parlare testualmente, con l'art. 3-bis del D.L. 138/2011 introdotto dall'art. 25 del D.L. n. 1/2012 convertito in legge n. 27/2012, esclusivamente di "società affidatarie in house".

Quanto all'area di riferimento, anche a seguito dell'abrogazione referendaria dell'art. 4 del D.L. 138/2011, le previsioni normative, in particolare quelle dell'art. 3 bis sopra citato appaiono teoricamente idonee a comprendere tutti i settori dei servizi pubblici locali, anche in presenza di specifiche regolamentazioni di settore.

2. Società in house e strumentali
Restano invece del tutto estranee all'area che qui intendiamo trattare le società "strumentali" di cui all'art. 4 comma 10 del DL n. 95/2012 convertito in legge n. 27/2012 (c.d. Spending review 2"), dallo stesso identificate come "società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2 del D LGS n. 165 del 2001, che abbiano conseguito nel 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di pubbliche amministrazioni superiore al 90% dell'intero fatturato", che non coincidono con le società di servizio pubblico locale.

La ricostruzione delle norme finalizzate al contenimento della spesa pubblica che, a partire dalla legge n. 133/2008 di conversione del D.L. n. 112 del 25 giugno 2008, hanno coinvolto le società di proprietà pubblica che gestiscono servizi pubblici locali, evidenzia la presenza da un lato di norme che pongono obblighi procedurali nel reclutamento del personale, dall'altro di norme che pongono limitazioni alle assunzioni di personale ed al ricorso alle consulenze esterne oltre che, più in generale, misure di contenimento del costo del lavoro del personale.

Il primo aspetto, quello delle modalità di reclutamento del personale, è stato, in ordine di tempo, regolato dall'art. 18 commi 1 e 2 e dall'art. 23-bis, comma 10 del D.L. 112/2008 convertito in legge 133/2008; dall'art. 7 DPR n. 168/2010, poi destituito d'efficacia per effetto del referendum abrogativo del citato art. 23-bis della 133/2008; infine dall'art. 3-bis, comma 6 secondo periodo DL 138/2011 convertito in legge n. 148/2011.

Su questa tematica appare ormai consolidata un'interpretazione che prevede l'adozione obbligatoria da parte della società pubbliche che gestiscono servizi pubblici locali di propri provvedimenti contenenti i criteri e le modalità di reclutamento del personale ed il conferimento degli incarichi di lavoro autonomo: in particolare, le società totalmente pubbliche in house devono predisporre regole ispirate ai principi vigenti per l'accesso al pubblico impiego contenuti nell'art. 35 del D. Lgs. n. 165/2001.

In ogni caso anche l'applicazione dei principi di cui all'art. 35 del D.Lgs. n.165/2001 avviene in modo coerente con la natura privatistica del rapporto di lavoro del personale e con il carattere industriale delle attività gestite; di conseguenza tali principi vanno adattati alle regole vigenti secondo il diritto privato comune.

Sul punto, occorre precisare che la norma si applica alle assunzioni con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, apprendisti inclusi; per i contratti a tempo determinato è possibile prevedere l'esclusione per i contratti di durata non superiore a 9 mesi. Con gli opportuni adattamenti va applicata anche al caso dei contratti di lavoro cd "parasubordinato" (co.co.co e lavoro a progetto) e di lavoro autonomo (c.d. consulenze, salvo il caso degli incarichi a professionisti iscritti in albi o elenchi speciali) nonché ai contratti di somministrazione di lavoro, in funzione del possibile mantenimento in servizio dei dipendenti somministrati. Restano esclusi dalle procedure di selezione i casi di subentro nei contratti individuali di lavoro a seguito di cessione d'azienda (art. 2112 c.c.), le assunzioni obbligatorie e le assunzioni previste da norme di legge (es. Decreto Ministeriale 21 aprile 2012; art. 173 D. Lgs. n. 152/2006).

Sul punto si rammenta la deliberazione n.143/2013/PAR della Corte dei Conti Sezione di Controllo per il Lazio (Regione Lazio – CO.TRA.L. S.p.A.).

Osserviamo in via incidentale che le società controllate dall'ente locale ex art. 2359 del codice civile potrebbero, volendo seguire un'interpretazione di massima cautela, riportarsi alle previsioni dell'art. 18 comma 2 della legge 133 (formalmente non rivolto alle società dei servizi pubblici locali, ma ad "altre" società a partecipazione pubblica locale o di controllo), che impone di utilizzare comunque provvedimenti per disciplinare le assunzioni coerentemente con i principi di derivazione comunitaria.

Un secondo gruppo di norme riguarda invece l'aspetto sostanziale delle politiche aziendali in materia di assunzioni e di dinamica retributiva.

A tale proposito sono nel tempo intervenuti l'art. 18 comma 2bis del D.L. 112/2008 convertito in legge 133/2008, introdotto dalla legge 102 del 2009; l'art. 9, comma 29 del D.L. 78/2010 convertito in Legge n. 122/2010; l'art. 20, comma 9 del D.L. 98/2011, manovra d'estate, convertito in legge n. 111 del 15 luglio 2011, che ha modificato l'art. 76 comma 7 dell'art. 76 della citata legge 133/2008; per le sole aziende del settore ambiente e funerario l'art. 4 del decreto legge n. 138 del 13/8/2011 convertito in legge n. 148 del 14/9/2011, peraltro successivamente dichiarato incostituzionale con sentenza della Corte n. 199/2012; infine l'art. 3 bis del medesimo D.L. n. 138 introdotto dall'art. 25 del D.L. 24 gennaio 2012 n. 1, a sua volta convertito In legge n. 27/2012. Altre successive norme che pure sono state prodotte (peraltro in termini analoghi) in materia di limiti alle assunzioni delle società partecipate dagli enti locali (D.L. c.d. Spending Review n. 95/2012 convertito in Legge n. 135/2012) non riguardano, sempre a nostro avviso, le società che gestiscono servizi pubblici locali. Alle società di servizi pubblici locali, invece, si applicano le disposizioni di cui all'art. 3 bis, c. 6 del Dl 138/2011, come si dirà in seguito.

Tutte queste disposizioni interessano le società a partecipazione pubblica totale o di controllo (ex art. 2359 CC) ed in particolare le società c.d. affidatarie in house che gestiscono servizi pubblici in virtù di affidamento diretto senza gara; la ratio complessiva delle norme in parola, in particolare dell'art. 18, comma 2 bis del D.L. 112/2008, è quella di operare una sorta di "estensione" alle società dei divieti e delle limitazioni dettate per l'ente locale proprietario in materia di assunzioni e di politiche retributive del personale.

Alcune di tali disposizioni, in particolare quelle contenute nell'art. 9 del D.L. n.78/2010 convertito in legge n. 122/2010, che, come noto, ha imposto per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni riduzioni e blocchi retributivi individuali fino all'anno 2013 (esteso poi al 2015) nonché inibito la contrattazione collettiva dei relativi comparti, restano inapplicabili in generale alle società dei servizi pubblici locali, in quanto è la legge stessa (art. 9 citato, comma 29) ad identificare come destinatarie dell'obbligo di adeguamento delle (sole) politiche assunzionali, evidentemente circoscrivendo l'area di applicazione delle norme, le "società non quotate controllate direttamente o indirettamente dalle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istat ai sensi del comma 3 dell'art. 1 della legge 31 dicembre 2009 n. 196"; com'è noto le imprese in indirizzo non risultano inserite nell'elenco in oggetto.

Tali disposizioni non possono peraltro venire in applicazione neppure in modo indiretto, attraverso l'obbligo di adeguamento alle limitazioni vigenti per l'ente proprietario sopra accennato di cui al citato art. 18 comma 2 bis, non potendosi andare legittimamente ad incidere sulle autonomie contrattuali e gestionali della società in quanto datore di lavoro privato, per il quale continuano a valere integralmente le disposizioni ordinarie e generali in materia di rapporti di lavoro di diritto privato e le discipline contrattuali di tipo privatistico. Inoltre, come si dirà meglio in seguito, il successivo art. 3 bis del D.L. 138/2011 ha, a giudizio di chi scrive, chiarito che il suddetto obbligo di adeguamento si costituisce solo attraverso un atto di autonomia interna della società.

Non sono quindi allo stato previsti impedimenti o limitazioni formali o sostanziali in materia di contrattazione collettiva né possono estendersi in automatico alle società in house le prescrizioni limitative dettate per le retribuzioni del personale pubblico.

Di conseguenza, le società in house possono, anzi sono tenute, ad applicare i contratti collettivi nazionali di categoria che legittimamente e senza vincoli di contenuto vengono stipulati dalle associazioni datoriali cui sono iscritte; esse, inoltre, possono anche attivare la contrattazione collettiva di secondo livello (aziendale) demandata dai suddetti CCNL ed esercitare tutte le proprie competenze imprenditoriali e gestionali nei riguardi del proprio personale, in considerazione della natura industriale e del carattere privatistico del rapporto di lavoro ed al fine di conseguire i risultati di efficienza, quali anche le riduzioni di costo del lavoro.

Tanto è stato autorevolmente chiarito dal Ministero dello Sviluppo Economico nella sua nota del 17 gennaio 2013.

Tornando alle limitazioni eventualmente vigenti, occorre innanzitutto ricordare che si deve prendere atto che l'assoggettamento delle società affidatarie in house al patto di stabilità previsto dall'art. 3 bis comma 5 del D.L. 138/2011 non è ritenuto preclusivo della vigenza di altre eventuali disposizioni limitative, come sarebbe stato invece auspicabile in una visione rispettosa della ratio delle norme in commento, se tale ratio si deve riportare, come sembra corretto, all'obiettivo della razionalizzazione e dell'efficientamento del sistema ed al contenimento generale dei costi.

Tuttavia dobbiamo qui ricordare che il patto di stabilità interno per le società in house non è allo stato ancora operante né possono farsi derivare dalle norme attualmente vigenti né obblighi né facoltà, in capo agli enti proprietari, di valutare il rispetto del patto di stabilità imposto all'ente locale attraverso un'analisi della situazione della società unitamente a quella dell'ente locale: ciò è stato autorevolmente chiarito anche recentemente da Corte dei Conti Sezione Controllo Lombardia n. 7/2012, nonché dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 46/2013.  

Vista la molteplicità di deliberazioni delle Sezioni di controllo della Corte dei Conti, a volte molto rigorose, ma comunque disomogenee tra loro, si ritiene utile fornire indicazioni interpretative sulla materia, al fine di contribuire alla definizione di un comportamento omogeneo da parte delle società, che possa coniugare le esigenze di massima cautela, a tutela degli amministratori e dei dirigenti della società, con la necessità di rendere il servizio alla cittadinanza ottemperando alle relative obbligazioni di impresa.

A giudizio dello scrivente, le norme vigenti prevedono in capo alle società in house i seguenti adempimenti e obblighi: 

(i) assoggettamento (futuro) al patto di stabilità;
(ii) obbligo di stabilire con proprio provvedimento criteri e modalità per il reclutamento del personale con rapporto di lavoro subordinato o autonomo nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell'art. 35 del D. Lgs. n. 165/2001;
(iii) onere di partecipazione al conseguimento dei divieti o limitazioni alle assunzioni e alle misure di contenimento delle spese del personale previste per l'amministrazione controllante, attraverso l'emanazione di apposito provvedimento interno della società: ciò in quanto le spese del personale delle società concorrono, a norma dell'art. 76 comma 7 della legge 133/2008, come riformulata dall'art. 20, comma 9 della legge n. 111/2010, al computo della percentuale (50%) di incidenza delle spese del personale sulle spese correnti dell'ente locale, dal cui mancato rispetto discendono una serie di limiti e divieti. 

L'onere di partecipazione sopra indicato sub (iii) non vulnera l'autonomia contrattuale e gestionale della società, ma impone di valutare la presenza di vincoli di comportamento imposti dall''ente azionista come conseguenza dei limiti che su di esso stesso gravano per legge: in questo senso va letto il richiamo contenuto nella nota del Ministero dello Sviluppo Economico.

Le società in house non debbono osservare in proprio i parametri imposti all'ente proprietario; in particolare ci si riferisce ai limiti sopra citati, che l'art. 76 comma 7 della legge 133/2008, come riformulata dall'art. 20, comma 9 della legge n. 111/2010, pone come condizione per l'effettuazione di nuove assunzioni, limiti che valgono esclusivamente nei confronti degli enti locali proprietari; tuttavia, poiché le società debbono contribuire alla misurazione dei parametri cui è sottoposto l'ente azionista attraverso il contributo delle proprie spese di personale, ne deriva, come sopra indicato, una possibilità di "partecipazione" alle eventuali penalizzazioni che dovessero registrarsi in capo all'ente locale.

La ratio legis va fatta risalire alla volontà di valorizzare i risultati complessivi di carattere economico-finanziario del "gruppo municipale" di cui anche le società affidatarie diretti di servizi pubblici fanno parte, attraverso una specifica responsabilizzazione dell'ente azionista nei confronti delle società partecipate, con riguardo alla massa salariale gestita e la realizzazione di un coordinamento finanziario con le capacità assunzionali e gestionali dell'ente - capo fila, anche prima che si realizzi il c.d. bilancio consolidato del gruppo municipale.

Le modalità di questa "partecipazione" sono dipendenti dal risultato riportato dall'ente, ma non sono di carattere automatico; infatti la norma di cui all'art. 3 bis del D.L. n. 138/2011 sopra citato, nel fare riferimento ad un "provvedimento" delle società affidatarie in house, fa chiaramente intendere che l'uniformazione delle condotte economico-finanziarie a quelle degli enti locali proprietari rappresenta un obiettivo che non elimina l'autonomia di impresa ed il carattere privatistico del rapporto di lavoro con il personale. Una diversa impostazione non realizzerebbe d'altronde il necessario bilanciamento tra le restrizioni imposte al c.d." gruppo municipale" e le esigenze organizzative imposte alle società di servizio pubblico dalle convenzioni di servizio, dai livelli di prestazione e funzionamento del servizio imposti dall'Autorità di regolazione, da eventuali ulteriori obblighi derivanti dalla legislazione di settore.

3. Vincoli
Ai fini della definizione dei vincoli cui possono andare sottoposte le società pubbliche affidatarie in house nel quadro della complessiva situazione economico-finanziaria dell'ente locale, l'elemento da cui prendere le mosse è quindi costituito dall'incidenza delle spese del personale sulle spese correnti nel conto consolidato dell'ente locale comprendente i suddetti gestori, ai sensi dell'art. 76 c. 7 del D.L. 112/2008.
Sul piano pratico possono presentarsi le seguenti casistiche fondamentali.

Il "bilancio consolidato" del gruppo municipale supera positivamente la verifica imposta dal nominato art. 76 sul rapporto pari o inferiore al 50% tra spese per il personale e spese correnti. In questa situazione, appare da un lato evidente che non si pone in questione alcun obbligo di adozione da parte delle società in house di provvedimenti contenenti misure di contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva incluse consulenze, mancando del tutto la finalità dell'obiettivo di concorrere al rientro nel limite del 50%.Sul piano delle capacità assunzionali, gli enti locali, pur superando il divieto assoluto di disporre nuove assunzioni, restano destinatari di una norma, che consente assunzioni a tempo indeterminato solo nel limite del 40% della spesa corrispondente alle cessazioni dell'anno precedente; tale limite è derogabile in caso di verifica di un rapporto percentuale inferiore al 35% tra spese per il personale e spese correnti, ma solo per la realizzazione del turn over per le funzioni fondamentali.L'assoggettamento delle società in house a queste ulteriori limitazioni in materia di assunzioni andrebbe escluso, in quanto trattasi di prescrizioni destinate al diverso obiettivo della riduzione complessiva del costo dei pubblici apparati, potendosi al massimo richiedere - ma siamo nella sfera degli obiettivi di gestione e non dell'imposizione di regole - che le società operino in materia di assunzioni con il fine di non produrre, per effetto delle loro politiche, un innalzamento dell'incidenza rispetto a quella in essere.Non possiamo tuttavia non segnalare che l'aspetto dell'estensione automatica del limite del 40% della spesa dei cessati dell'anno precedente per le nuove assunzioni è molto controverso nelle interpretazioni e che è proprio uno degli oggetti degli ulteriori approfondimenti che sono segnalati nella nota del Ministero dello Sviluppo Economico.
Il "bilancio consolidato" del gruppo municipale non supera positivamente la verifica imposta dal nominato art. 76 sul rapporto tra spese per il personale e spese correnti.
In questa ipotesi, indipendentemente dal contributo positivo o negativo delle società comprese nel gruppo, l'ente locale capo-fila, essendo immediatamente assoggettato al blocco di tutte le assunzioni, deve perseguire l'obbligo di rientro nel limite, anche attraverso l'adozione di opportune misure correttive da parte delle società che controlla: di conseguenza dovrà dare direttive alle società, nell'esercizio dei poteri dell'azionista unico, al fine di contribuire al ripristino del rapporto tra spese del personale e correnti nel conto consolidato dell'ente locale al di sotto del tetto del 50%.
È ovvio che la società non è in grado, da sola, di misurare se l'ente controllante supera o meno il tetto del 50% di cui si parla.
Compete poi all'ente locale, nella sua esclusiva responsabilità, operare le opportune distinzioni tra il caso della società la cui gestione si presenta "virtuosa" e quello della società che ha contribuito negativamente ai "conti" del gruppo, al fine di calibrare correttamente gli interventi.
In tale ambito, l'eventuale estensione delle prescrizioni che stabiliscono divieti e limitazioni per le assunzioni del personale e/o di contenimento della spesa per il personale a carico dell'ente proprietario anche alla società in house avviene, in sostanza, a seguito di una valutazione programmatica con l'ente proprietario sulle risultanze economico-finanziarie complessive del "gruppo municipale", alla cui misurazione sono direttamente collegate le capacità assunzionali dell'ente.
Le società, considerando la natura privatistica del rapporto di lavoro e l'autonomia gestionale sottolineata dall'art. 3 bis sopra citato, hanno l'onere di esporre in un proprio provvedimento le misure relative alle politiche assunzionali ed alla dinamica del costo del lavoro nell'esercizio interessato, definite tenendo conto del contemperamento tra i vincoli imposti al gruppo - nei termini sopra evidenziati - e gli obblighi relativi alla gestione del servizio pubblico affidato, derivanti dalla legge, dalle convenzioni di gestione, dall'autorità di regolazione, dalla contrattazione collettiva nazionale e da quella demandata al secondo livello.
Poiché la complessità della materia, la molteplicità delle fonti normative e la pluralità di interpretazioni in circolazione rendono necessario un atteggiamento molto prudente, è opportuno, che tale provvedimento aziendale, che potrà essere il budget annuale o analogo documento gestionale di carattere programmatorio o regolamentare, sia portato al controllo ed all'approvazione formale dell'ente locale proprietario.
Ricordiamo, ove l'ente locale dovesse dare direttive specifiche di contenimento dei costi, che le misure attivabili nel sistema giuridico dei privati datori di lavoro possono essere:
1) rinegoziazione di accordi collettivi, anche in deroga ai contratti collettivi nazionali in conformità alle previsioni di legge ed agli accordi interconfederali vigenti;
2) eventuale attivazione di contratti di solidarietà, in presenza di deficit strutturali;
3) contenimento delle politiche retributive meritocratiche;
4) utilizzo degli ammortizzatori sociali in deroga per operazioni di ristrutturazione ed organizzazione aziendali.

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Avvocati / Civile

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