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Diritto immobiliare

Il preliminare di preliminare e figure simili

L'autonomia negoziale apre nuovi scenari in tema di procedimentalizzazione della contrattazione immobiliare. Il doppio preliminare conviene?

Il preliminare di preliminare e figure simili - L'autonomia negoziale apre nuovi scenari in tema di procedimentalizzazione della contrattazione immobiliare. Il doppio preliminare conviene?

Nella pratica delle contrattazioni per l'acquisto di un immobile, si sono diffuse tantissime varianti contrattuali. E, come spesso accade, il diritto deve adeguarsi ai cambiamenti sociali, che corrono sempre più veloci rispetto al dato normativo.
Ci si riferisce all'attuale tema della procedimentalizzazione delle fasi contrattuali.
Nella pratica è difficile distinguere, di fronte ad un accordo scritto tra privati, se si tratti di una mera "minuta" o "puntuazione" (Cfr. Cass. 8038/2009) o di un vero e proprio contratto. 
La questione peraltro non ha rilevanza meramente teorica, ma accede a conseguenze eminentemente pratiche in punto di tutela del soggetto contraente che si vede leso nel suo interesse a contrarre a fronte dell'ingiustificato recesso della controparte.
Il tutto si complica allorquando, al già vasto panorama dei negozi giuridici preparatori, come il contratto di opzione, il patto di prelazione, la proposta irrevocabile di acquisto e così via, si aggiungono figure di matrice giurisprudenziale come l'opzione di contratto preliminare (invero, coniata dalla dottrina e oggi riconosciuta anche dalla giurisprudenza); o quando la prassi dei mediatori immobiliari introduce, accanto al preliminare e al rogito dinanzi al notaio, una tripartizione delle contrattazione: una prima fase in cui abbiamo una proposta irrevocabile accompagnata da una somma in denaro a titolo di caparra confirmatoria, una seconda fase espressamente prevista di stipula del contratto preliminare propriamente detto e la terza costituita dall'indispensabile rogito notarile con il saldo del prezzo.
I problemi applicativi riguardo al tema in questione sono principalmente due: come si concilia questo proliferare di accordi scritti con la tradizionale sequenza preliminare-definitivo e, dunque, se è ammissibile una scansione della contrattazione in più momenti; inoltre, quali sono gli strumenti a tutela del privato nella malaugurata ipotesi di recesso dell'altra parte.
Quanto al primo profilo, occorre stabilire alcuni punti fermi: 
a) la minuta o la puntuazione costituiscono documenti scritti che esplicano la loro rilevanza giuridica soprattutto ai fini probatori: la parte può infatti dimostrare, nell'ambito di un giudizio risarcitorio, l'avanzamento delle trattative e dunque la lesione del proprio interesse a contrarre, mediante i suddetti documenti. Nulla di più.
b) i vari negozi preparatori invece (opzione, prelazione, proposta irrevocabile etc) secondo dottrina e giurisprudenza producono il sorgere di vincoli ad efficacia obbligatoria e privi di effetti reali a danno dei terzi. In altri termini, il vincolo nascente da questi negozi ha efficacia soltanto inter partes, ma sono inopponibili ai terzi non essendo trascrivibili.
c) il contratto preliminare vero e proprioper quanto ricondotto ai negozi preparatori, accede tuttavia ad una tutela molto più forte soprattutto a seguito dell'introduzione dell'art. 2645 bis c.c. (introdotto dalla l. 30/2007) che ha previsto, per alcuni tipi di preliminari, la trascrivibilità. In questo modo il contraente è tutelato dall'eventuale condotta scorretta della controparte, che, nonostante la promessa di vendere, aliena poi a soggetto diverso. Il primo trascrivente prevarrà in ogni caso.
Dunque, se negli altri casi illustrati (sub lettere a) e b)) la parte ha soltanto il rimedio risarcitorio dalla sua, nel caso di preliminare bilaterale, peraltro trascritto, il soggetto è vincolato e l'esecuzione di tale obbligo può essere ottenuto mediante la tutela in forma specifica offerta dall'art. 2932 c.c., oltre al risarcimento del danno.
In questo discorso, si inserisce la recentissima questione del cd. "preliminare di preliminare" o "preliminare aperto". Mediante tale meccanismo si scinde la contrattazione preparatoria in due fasi: con il primo preliminare, le parti stabiliscono dei punti fermi ma rimandano la determinazione di altri aspetti ad un'altra fase (anch'essa soltanto preparatoria). In altre parole, le parti prevedono di dover dar vita in futuro all'assunzione dell'obbligo contrattuale nascente dal contratto preliminare. Secondo alcuni, esse "si obbligano ad obbligarsi" in previsione della stipulazione del definitivo.
Per lungo tempo, l'orientamente prevalente in giurisprudenza ha negato la validità di siffatto modello di contrattazione, fino alla famosissima pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione del 2015 (Cass. SS. UU. 7 ottobre 2014 - 6 marzo 2015, n. 4628). 
La Corte, argomentando dalla autonomia negoziale conferita ai privati dal codice civile ex art. 1322, nonchè dalla Costituzione, ex art. 2, ma soprattutto 41 e 42 Cost., ha sottolineato la meritevolezza del preliminare di preliminare in relazione all'utilità che ne ricevono le parti. Alla luce infatti della teoria della causa in concreto (cfr. Cass. 10490/2006), occorre vagliare caso per caso le situazioni che si nascondo dietro l'espressione "preliminare di preliminare", senza escluderne già in via aprioristica ed astratta cittadinanza nel nostro ordinamento, pena una inopinata compressione proprio dell'autonomia negoziale privata.
Dopotutto, proseguono le Sezioni Unite, la scelta dei privati di giungere alla stipula del contratto di vendita mediante la graduale formazione del vincolo contrattuale, passando per più fasi precontrattuali, denota "la consapevolezza che la situazione non è matura per l'assunzione del vincolo contrattauale vero e proprio". Anzi, talvolta, tale modulazione negoziale è quasi dovuta, come nel caso di esigenza di certezza in rordine alla praticabilità dell'operazione, o della verifica della situazione urbanistica, dello stato delle cose, e in generale della sicurezza dell'affare soprattutto oggi, in una società interessata da pervasivi fenomeni criminosi, che non permette di prescindere dalla valutazione approfondita di tutte le circostanze del caso concreto, alla quale però fa da contraltare la nacessità di "bloccare" l'affare. 
Spetterà dunque al giudice di merito, sulla base della reale volontà delle parti, capire se già il primo accordo di preliminare costituisca un preliminare a tutti gli effetti, suscettibile di conseguire effetti ex art. 1351 e 2932 c.c., ovvero di soli effetti obbligatori con esclusione della tutela in forma specifica in caso di inadempimento, qualora le parti lo abbiano legittimamente escluso di comune accordo.
Sarà dunque produttivo di effetti solo quel preliminare con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare, soltanto qualora emerga la configurabilità dell'interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto che si basi sulla differenziazione dei contenuti negoziali, al fine di non ridurre il tutto ad una inconcludente superfetazione.
In caso di violazione, per contrarietà a buona fede, si configurerà più che una responsabilità precontrattuale, una vera e propria responsabilità contrattuale, secondo le S. U., per la mancata conclusione del contratto stipulando. 

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Avv.  Roberto Raimondi - Mercogliano (AV)

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Avvocati / Civile

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