L'offerta conciliativa in caso di licenziamento
L'art. 6 del D.Lgs. 23/2015. Disciplina normativa dell'offerta conciliativa. Ammontare. Conseguenze e modalità di comunicazione obbligatoria
1. Disciplina normativa.
La previsione di un’offerta conciliativa nel caso di licenziamento di un lavoratore con qualifica di operaio, impiegato e quadro - con esclusione, quindi dei dirigenti - costituisce una novità del Jobs Act ed è contenuta, in particolare, nell’art. 6 del D.Lgs. 23/2015.
Tale norma trova applicazione per tutti i lavoratori appena indicati - operai, impiegati e quadri - assunti a tempo indeterminato a partire dal 7 marzo 2015, nonché per tutti i lavoratori - operai, impiegati e quadri - che siano stati interessati da una trasformazione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato o da un consolidamento del rapporto di apprendistato al termine del periodo formativo, già in essere prima della data sopra citata e, infine, per i lavoratori - operai, impiegati e quadri - già in forza presso un’azienda, a partire dalla data in cui la stessa integri il requisito occupazionale di cui all'art. 18, commi 8 e 9, della legge 20 maggio 1970 n. 300, anche se assunti precedentemente a tale data.
La disciplina dell’offerta conciliativa è contenuta nell’art. 6 del D.Lgs. 23/2015, che, al primo comma, così dispone: "In caso di licenziamento dei lavoratori di cui all'articolo 1, al fine di evitare il giudizio e ferma restando la possibilità per le parti di addivenire a ogni altra modalità di conciliazione prevista dalla legge, il datore di lavoro può offrire al lavoratore, entro i termini di impugnazione stragiudiziale del licenziamento, in una delle sedi di cui all'articolo 2113, quarto comma, del codice civile, e all'articolo 76 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni, un importo che non costituisce reddito imponibile ai fini dell'imposta sul reddito delle persone fisiche e non è assoggettato a contribuzione previdenziale, di ammontare pari a una mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non superiore a diciotto mensilità, mediante consegna al lavoratore di un assegno circolare. L'accettazione dell'assegno in tale sede da parte del lavoratore comporta l'estinzione del rapporto alla data del licenziamento e la rinuncia alla impugnazione del licenziamento anche qualora il lavoratore l'abbia già proposta. Le eventuali ulteriori somme pattuite nella stessa sede conciliativa a chiusura di ogni altra pendenza derivante dal rapporto di lavoro sono soggette al regime fiscale ordinario".
Le condizioni per l’applicazione dell’offerta di conciliazione sono pertanto essenzialmente due: la sussistenza di una controversia legata ad un licenziamento illegittimo intervenuto nell’ambito di uno dei rapporti di lavoro a cui si riferisce la norma e che l’offerta pervenga al lavoratore prima della scadenza del termine di 60 giorni per l’impugnazione stragiudiziale del licenziamento.
L’offerta conciliativa, inoltre, deve essere formulata in una delle sedi protette, indicate dall’art. 2113 del Codice Civile e dall’art. 82, comma 1 del Decreto Legislativo 276/2003.
2. Ammontare.
Con riguardo all’ammontare dell’importo offerto dal datore di lavoro, esso deve essere pari ad una mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto strettamente correlata ad ogni anno di servizio e deve essere non inferiore a 2 e non superiore a 18 mensilità, da versare al lavoratore esclusivamente tramite assegno circolare. Tale modalità di pagamento non può essere sostituita da altra, poiché la stessa risponde non solo all’interesse del lavoratore, ma anche all’esigenza di consentire all’organo innanzi al quale si realizza la conciliazione un controllo sull’effettività del versamento, anche al fine di evitare illeciti fiscali.
Ciò posto, si evidenzia che l’ammontare dell’importo offerto è ridotto della metà, con un tetto massimo di 6 mensilità, per le imprese che abbiano meno di 16 dipendenti e per le organizzazioni di tendenza.
Ai fini del calcolo del quantum dell’offerta di conciliazione, la norma di cui all’art. 6 del D. Lgs. 23/2015 fa riferimento ad una "mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio [...]". Al fine di stabilire quale sia la retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR bisogna fare riferimento a quanto previsto dall’art. 2120 del Codice Civile, che stabilisce testualmente: "nella retribuzione da accantonare annualmente vanno computate tutte le somme corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale, comprese quelle in natura ed escluse quelle che trovano la loro ragione nel rimborso spese". Per calcolare la retribuzione utile ai fini del calcolo del Tfr si dovrebbe pertanto partire dalla retribuzione annuale, accantonata con le modalità previste dal codice civile, divisa per i mesi dell’anno.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro offra somme superiori rispetto ai tetti previsti dalla legge, come specificato dall’ultimo periodo del comma primo dell’art. 6, le stesse saranno soggette al regime fiscale ordinario, a conferma del fatto che il datore di lavoro può, contestualmente alla sottoscrizione del verbale di conciliazione, definire transattivamente anche ulteriori questioni eventualmente correlate all’intercorso rapporto di lavoro.
3. Conseguenze dell’accettazione.
L’accettazione dell’offerta di conciliazione determina l'estinzione del rapporto di lavoro alla data del licenziamento e la rinuncia all’impugnazione dello stesso, anche qualora il lavoratore l'abbia già proposta.
Inoltre, a seguito dell’accettazione dell’offerta formulata dal datore di lavoro, al lavoratore che possegga i requisiti previsti dalla legge spetterà l’indennità di disoccupazione Naspi.
Da ultimo, si evidenzia che l’offerta di conciliazione, così come la relativa accettazione, sono facoltative, pertanto la mancata risposta del lavoratore all’offerta del datore non può essere valutata negativamente dal Giudice.
4. Comunicazione obbligatoria degli esiti.
L’art. 6 del D.Lgs. 23/2015, al comma terzo, disciplina anche le modalità di comunicazione degli esiti dell’offerta di conciliazione, così disponendo: "Il sistema permanente di monitoraggio e valutazione istituito a norma dell'articolo 1, comma 2, della legge 28 giugno 2012, n. 92, assicura il monitoraggio sull'attuazione della presente disposizione. A tal fine la comunicazione obbligatoria telematica di cessazione del rapporto di cui all'articolo 4-bis del decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181 [...] è integrata da una ulteriore comunicazione, da effettuarsi da parte del datore di lavoro entro 65 giorni dalla cessazione del rapporto, nella quale deve essere indicata l'avvenuta ovvero la non avvenuta conciliazione di cui al comma 1 e la cui omissione è assoggettata alla medesima sanzione prevista per l'omissione della comunicazione di cui al predetto articolo 4-bis. [...]".
Quindi la legge prevede che, accanto alla comunicazione obbligatoria telematica di cessazione del rapporto di cui all'articolo 4-bis del decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181, il datore di lavoro debba inviare anche una ulteriore comunicazione, da effettuarsi entro 65 giorni dalla cessazione del rapporto, nella quale indicare l'avvenuta ovvero la non avvenuta conciliazione. Le modalità di invio della comunicazione telematica sono contenute nella Nota prot. n. 2788 del 27 maggio 2015, integrata dalla successiva Nota prot. n. 3845 del 22 luglio 2015, entrambe del Ministero del Lavoro. La comunicazione appena indicata va inviata solo ed esclusivamente nel caso in cui si proceda ad attivare la procedura conciliativa facoltativa prevista dall’ art. 6 e non va inviata qualora non ci sia stata alcuna offerta di conciliazione da parte del datore di lavoro o per i recessi intimati durante il periodo di prova.
L’omissione di tale adempimento è assoggettata alla medesima sanzione prevista per l'omissione della comunicazione di cui al predetto articolo 4-bis e cioè alla sanzione amministrativa che da € 100,00 ad € 500,00 per ogni lavoratore interessato.
5. Criticità.
Innanzitutto si evidenzia che l’offerta conciliativa non è disciplinata da una procedura organizzata nei tempi e nelle modalità. In proposito, la norma di cui all’art. 6 del D.Lgs. 23/2015 non specifica se nei 60 giorni dal licenziamento il datore di lavoro debba presentare l’offerta o se entro lo stesso termine si debba concludere la procedura. Il dato letterale farebbe propendere per la prima tesi. Quanto poi alle conseguenze della presentazione di un’offerta oltre il termine fissato dalla norma, si potrebbe ipotizzare che non possa più operare l’esenzione fiscale e contributiva.
Altro dubbio riguarda le modalità di trasmissione dell’offerta al lavoratore e la specificazione esatta della somma offerta dal datore di lavoro. Anche qui la legge tace, tuttavia pare opportuno che l’offerta venga inviata al lavoratore tramite lettera raccomandata a.r. o raccomandata a mani.
Infine, altra criticità riguarda gli effetti della conciliazione, che, come si è detto, determina "l’estinzione del rapporto alla data del licenziamento e la rinuncia all’impugnazione del licenziamento anche qualora il lavoratore l’abbia già proposta". A tal proposito si evidenzia che il legislatore ha imposto la sede "protetta" per la rinuncia all’impugnazione del licenziamento, nonostante sia pacifico che tale diritto è nella disponibilità del lavoratore ed è estraneo all’applicabilità dell’art. 2113, comma 13, del Codice Civile.
La previsione di un’offerta conciliativa nel caso di licenziamento di un lavoratore con qualifica di operaio, impiegato e quadro - con esclusione, quindi dei dirigenti - costituisce una novità del Jobs Act ed è contenuta, in particolare, nell’art. 6 del D.Lgs. 23/2015.
Tale norma trova applicazione per tutti i lavoratori appena indicati - operai, impiegati e quadri - assunti a tempo indeterminato a partire dal 7 marzo 2015, nonché per tutti i lavoratori - operai, impiegati e quadri - che siano stati interessati da una trasformazione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato o da un consolidamento del rapporto di apprendistato al termine del periodo formativo, già in essere prima della data sopra citata e, infine, per i lavoratori - operai, impiegati e quadri - già in forza presso un’azienda, a partire dalla data in cui la stessa integri il requisito occupazionale di cui all'art. 18, commi 8 e 9, della legge 20 maggio 1970 n. 300, anche se assunti precedentemente a tale data.
La disciplina dell’offerta conciliativa è contenuta nell’art. 6 del D.Lgs. 23/2015, che, al primo comma, così dispone: "In caso di licenziamento dei lavoratori di cui all'articolo 1, al fine di evitare il giudizio e ferma restando la possibilità per le parti di addivenire a ogni altra modalità di conciliazione prevista dalla legge, il datore di lavoro può offrire al lavoratore, entro i termini di impugnazione stragiudiziale del licenziamento, in una delle sedi di cui all'articolo 2113, quarto comma, del codice civile, e all'articolo 76 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni, un importo che non costituisce reddito imponibile ai fini dell'imposta sul reddito delle persone fisiche e non è assoggettato a contribuzione previdenziale, di ammontare pari a una mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non superiore a diciotto mensilità, mediante consegna al lavoratore di un assegno circolare. L'accettazione dell'assegno in tale sede da parte del lavoratore comporta l'estinzione del rapporto alla data del licenziamento e la rinuncia alla impugnazione del licenziamento anche qualora il lavoratore l'abbia già proposta. Le eventuali ulteriori somme pattuite nella stessa sede conciliativa a chiusura di ogni altra pendenza derivante dal rapporto di lavoro sono soggette al regime fiscale ordinario".
Le condizioni per l’applicazione dell’offerta di conciliazione sono pertanto essenzialmente due: la sussistenza di una controversia legata ad un licenziamento illegittimo intervenuto nell’ambito di uno dei rapporti di lavoro a cui si riferisce la norma e che l’offerta pervenga al lavoratore prima della scadenza del termine di 60 giorni per l’impugnazione stragiudiziale del licenziamento.
L’offerta conciliativa, inoltre, deve essere formulata in una delle sedi protette, indicate dall’art. 2113 del Codice Civile e dall’art. 82, comma 1 del Decreto Legislativo 276/2003.
2. Ammontare.
Con riguardo all’ammontare dell’importo offerto dal datore di lavoro, esso deve essere pari ad una mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto strettamente correlata ad ogni anno di servizio e deve essere non inferiore a 2 e non superiore a 18 mensilità, da versare al lavoratore esclusivamente tramite assegno circolare. Tale modalità di pagamento non può essere sostituita da altra, poiché la stessa risponde non solo all’interesse del lavoratore, ma anche all’esigenza di consentire all’organo innanzi al quale si realizza la conciliazione un controllo sull’effettività del versamento, anche al fine di evitare illeciti fiscali.
Ciò posto, si evidenzia che l’ammontare dell’importo offerto è ridotto della metà, con un tetto massimo di 6 mensilità, per le imprese che abbiano meno di 16 dipendenti e per le organizzazioni di tendenza.
Ai fini del calcolo del quantum dell’offerta di conciliazione, la norma di cui all’art. 6 del D. Lgs. 23/2015 fa riferimento ad una "mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio [...]". Al fine di stabilire quale sia la retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR bisogna fare riferimento a quanto previsto dall’art. 2120 del Codice Civile, che stabilisce testualmente: "nella retribuzione da accantonare annualmente vanno computate tutte le somme corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo non occasionale, comprese quelle in natura ed escluse quelle che trovano la loro ragione nel rimborso spese". Per calcolare la retribuzione utile ai fini del calcolo del Tfr si dovrebbe pertanto partire dalla retribuzione annuale, accantonata con le modalità previste dal codice civile, divisa per i mesi dell’anno.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro offra somme superiori rispetto ai tetti previsti dalla legge, come specificato dall’ultimo periodo del comma primo dell’art. 6, le stesse saranno soggette al regime fiscale ordinario, a conferma del fatto che il datore di lavoro può, contestualmente alla sottoscrizione del verbale di conciliazione, definire transattivamente anche ulteriori questioni eventualmente correlate all’intercorso rapporto di lavoro.
3. Conseguenze dell’accettazione.
L’accettazione dell’offerta di conciliazione determina l'estinzione del rapporto di lavoro alla data del licenziamento e la rinuncia all’impugnazione dello stesso, anche qualora il lavoratore l'abbia già proposta.
Inoltre, a seguito dell’accettazione dell’offerta formulata dal datore di lavoro, al lavoratore che possegga i requisiti previsti dalla legge spetterà l’indennità di disoccupazione Naspi.
Da ultimo, si evidenzia che l’offerta di conciliazione, così come la relativa accettazione, sono facoltative, pertanto la mancata risposta del lavoratore all’offerta del datore non può essere valutata negativamente dal Giudice.
4. Comunicazione obbligatoria degli esiti.
L’art. 6 del D.Lgs. 23/2015, al comma terzo, disciplina anche le modalità di comunicazione degli esiti dell’offerta di conciliazione, così disponendo: "Il sistema permanente di monitoraggio e valutazione istituito a norma dell'articolo 1, comma 2, della legge 28 giugno 2012, n. 92, assicura il monitoraggio sull'attuazione della presente disposizione. A tal fine la comunicazione obbligatoria telematica di cessazione del rapporto di cui all'articolo 4-bis del decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181 [...] è integrata da una ulteriore comunicazione, da effettuarsi da parte del datore di lavoro entro 65 giorni dalla cessazione del rapporto, nella quale deve essere indicata l'avvenuta ovvero la non avvenuta conciliazione di cui al comma 1 e la cui omissione è assoggettata alla medesima sanzione prevista per l'omissione della comunicazione di cui al predetto articolo 4-bis. [...]".
Quindi la legge prevede che, accanto alla comunicazione obbligatoria telematica di cessazione del rapporto di cui all'articolo 4-bis del decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181, il datore di lavoro debba inviare anche una ulteriore comunicazione, da effettuarsi entro 65 giorni dalla cessazione del rapporto, nella quale indicare l'avvenuta ovvero la non avvenuta conciliazione. Le modalità di invio della comunicazione telematica sono contenute nella Nota prot. n. 2788 del 27 maggio 2015, integrata dalla successiva Nota prot. n. 3845 del 22 luglio 2015, entrambe del Ministero del Lavoro. La comunicazione appena indicata va inviata solo ed esclusivamente nel caso in cui si proceda ad attivare la procedura conciliativa facoltativa prevista dall’ art. 6 e non va inviata qualora non ci sia stata alcuna offerta di conciliazione da parte del datore di lavoro o per i recessi intimati durante il periodo di prova.
L’omissione di tale adempimento è assoggettata alla medesima sanzione prevista per l'omissione della comunicazione di cui al predetto articolo 4-bis e cioè alla sanzione amministrativa che da € 100,00 ad € 500,00 per ogni lavoratore interessato.
5. Criticità.
Innanzitutto si evidenzia che l’offerta conciliativa non è disciplinata da una procedura organizzata nei tempi e nelle modalità. In proposito, la norma di cui all’art. 6 del D.Lgs. 23/2015 non specifica se nei 60 giorni dal licenziamento il datore di lavoro debba presentare l’offerta o se entro lo stesso termine si debba concludere la procedura. Il dato letterale farebbe propendere per la prima tesi. Quanto poi alle conseguenze della presentazione di un’offerta oltre il termine fissato dalla norma, si potrebbe ipotizzare che non possa più operare l’esenzione fiscale e contributiva.
Altro dubbio riguarda le modalità di trasmissione dell’offerta al lavoratore e la specificazione esatta della somma offerta dal datore di lavoro. Anche qui la legge tace, tuttavia pare opportuno che l’offerta venga inviata al lavoratore tramite lettera raccomandata a.r. o raccomandata a mani.
Infine, altra criticità riguarda gli effetti della conciliazione, che, come si è detto, determina "l’estinzione del rapporto alla data del licenziamento e la rinuncia all’impugnazione del licenziamento anche qualora il lavoratore l’abbia già proposta". A tal proposito si evidenzia che il legislatore ha imposto la sede "protetta" per la rinuncia all’impugnazione del licenziamento, nonostante sia pacifico che tale diritto è nella disponibilità del lavoratore ed è estraneo all’applicabilità dell’art. 2113, comma 13, del Codice Civile.
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