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Diritto amministrativo

L’abuso dei contratti a termine della P.A.

L`illegittima successione dei contratti a tempo determinato e la natura del risarcimento del danno

L’abuso dei contratti a termine della P.A. - L`illegittima successione dei contratti a tempo determinato e la natura del risarcimento del danno

1) Premessa 

Di recente diffusione in giurisprudenza sono le decisioni sulla tematica del precariato all’interno della pubblica amministrazione ed in particolare modo sul problema dell’illegittimità di successioni di rapporti a tempo determinato con la pubblica amministrazione volti a mascherare un rapporto a tempo indeterminato con i medesimi soggetti. 

Particolarmente rilevante, anche per la sua diffusione sociale, ad esempio è il caso dei c.d. precari nella scuola. 

2) Sull’illegittima successione dei contratti a tempo determinato 

L’articolo 36 del d.lgs. n. 165/2001 impone che le pubbliche amministrazioni assumano esclusivamente con contratti di lavoro a tempo determinato, salve esigenze temporanee ed eccezionali. 

Precisa l’ultimo comma di tale disposizione che “in ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative“. 

Nella fattispecie in esame sarebbe quindi inoperante la sanzione della conversione del contratto a tempo determinato illegittimo in contratto a tempo indeterminato. 

La giurisprudenza ha ritenuto legittima e compatibile la scelta operata dal legislatore italiano per il pubblico impiego, posto che la disciplina comunitaria presupposta rimette la scelta del meccanismo sanzionatorio alla discrezionalità degli stessi, rendendo così l’opzione della conversione dei rapporti a tempo determinato una mera facoltà. 

Pertanto, alla luce di quanto esposto, è legittima l’azione del lavoratore volta, in tali casi, a chiedere il risarcimento del danno (cfr. i principi di diritto enucleati dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 392/2012)1 

3) Natura del risarcimento del danno 

La norma in esame configura un’ipotesi risarcitoria di carattere generale, astrattamente idonea a reprimere eventuali abusi. 

Come ricordato, l’articolo 36 comma 2 prevede a favore del lavoratore illegittimamente assunto a tempo determinato un risarcimento del danno subito per la prestazione svolta in violazione di norme imperative. 

Bisogna chiedersi di che tipo di danno tratti la norma e che regime anche probatorio si applichi, essendo astrattamente ipotizzabile sia: 1) richiedere al lavoratore la prova rigorosa del danno 2) sia considerare il danno provato per il solo fatto della successione illegittima (danno presunto o danno sanzione). 

4) Cassazione 

Con la sentenza n. 4914 del 1/12/2015, pubblicata in data 14/3/2016,  le Sezioni Unite hanno posto un punto alla questione, affermando il seguente principio di diritto: ”Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dall’art.36, comma 5, d.lgs 30 marzo 2001 n.165, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misura e nei limiti di cui all’art.32, comma 5, legge 4 novembre 2010, n.183, e quindi nella misura pari ad un’indennità omnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’art.8 legge 15 luglio 1966,n.604.”.  

La Cassazione, in altri termini, ha ritenuto presunto il danno subito dal lavoratore (c.d. danno comunitario), e ha stabilito un criterio forfettario di quantificazione dello stesso, da minimo 2,5 mensilità a massimo 12.

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Avv. Fabrizio Carta - Cagliari (CA)

Avv. Fabrizio Carta

Avvocati / Civile

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