Cerca un Professionista Cerca un Argomento
Cerca un professionista per Categoria / Regione
Cerca un Professionista Cerca un Argomento
Cerca un professionista per Categoria / Regione
Richiedi la prima consulenza oggi
La Rubrica informativa di ProntoProfessionista.it, comprende spazi a pagamento degli autori

Consulenza del lavoro

Il recesso senza preavviso nel lavoro subordinato

L'indennità dovuta alla controparte in caso di recesso senza preavviso richiede un approfondimento dottrinario e giurisprudenziale

Il recesso senza preavviso nel lavoro subordinato - L'indennità dovuta alla controparte in caso di recesso senza preavviso richiede un approfondimento dottrinario e giurisprudenziale

La parte che recede senza rispettare i termini di preavviso contrattualmente previsti crea evidentemente un pregiudizio in capo alla controparte, pregiudizio che l'indennità sostitutiva del preavviso (corrisposta al lavoratore) o l'indennità di mancato preavviso (trattenuta al lavoratore) hanno la funzione di andare a ristorare. 

 

Orbene, in caso di recesso datoriale, il pregiudizio che subisce il lavoratore licenziato senza preavviso è chiaramente costituito dalla retribuzione che questi avrebbe percepito durante il medesimo periodo di preavviso. E nel quantum, ovviamente, occorre considerare non soltanto la retribuzione corrente, ma anche gli elementi retributivi differiti (mensilità supplementari e TFR) che il lavoratore avrebbe maturato in quel periodo. Diversamente, se cioè si escludessero gli elementi differiti, non si avrebbe il puntuale ristoro del pregiudizio sofferto dal lavoratore, che verrebbe a perdere una porzione di mensilità aggiuntive e di TFR. Questo è quindi il significato che è necessario attribuire alla disposizione dell'art. 2118, c. 2, c.c.: “In mancanza di preavviso, il recedente è tenuto verso l'altra parte a un'indennità equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso”

 

Diverso, tuttavia, si presenta il caso di recesso del lavoratore: qui il pregiudizio subito dal datore di lavoro, a fronte delle dimissioni del dipendente che non ha rispettato i prescritti termini di preavviso, non presenta una correlazione diretta con la retribuzione che sarebbe stata corrisposta al lavoratore dimissionario durante il periodo di preavviso. Anzi, sotto quel punto di vista, esclusivamente monetario, il mancato rispetto del preavviso da parte del lavoratore costituirebbe per il datore di lavoro, paradossalmente, un minor esborso. In questo caso, quindi, il disposto civilistico assume piuttosto i tratti di una quantificazione convenzionale del danno, che, pertanto, non richiede più di trovare una puntuale compensazione nella retribuzione che effettivamente sarebbe stata corrisposta al lavoratore, ma soltanto un ristoro forfettario che deve essere individuato nella retribuzione corrispondente al periodo di preavviso non rispettato. Sul punto, sorregge il principio espresso dalla più recente giurisprudenza di legittimità [1], secondo cui l'efficacia obbligatoria del preavviso di licenziamento comporta che l'indennità sostitutiva del preavviso non rientri nella base di calcolo delle mensilità supplementari e del TFR. Questo principio, pur non risultando, a dire il vero, del tutto convincente nel caso di licenziamento (per i motivi precedentemente descritti: il principio dell'efficacia obbligatoria del preavviso deve essere contemperato dal ristoro del danno subito dal lavoratore licenziato), si confà ottimamente al caso di dimissioni: la trattenuta da operare a titolo di indennità di mancato preavviso, pertanto, deve essere determinata facendo riferimento alla sola retribuzione corrente ed escludendo le mensilità supplementari ed il TFR. 

 

Detto altrimenti: posto che, se la parte che recede non rispetta i termini di preavviso contrattualmente previsti, il rapporto di lavoro si risolve immediatamente e non ha una prosecuzione figurativa nel periodo di preavviso non rispettato (è questo che si intende per efficacia obbligatoria), sull'indennità relativa al preavviso non rispettato non maturano né mensilità supplementari né TFR. Questo principio è assoluto in caso di dimissioni (perché il pregiudizio sofferto dal datore di lavoro è individuato convenzionalmente dal c.c.), mentre in caso di licenziamento trova un limite nella necessità di ristorare il pregiudizio subito dal lavoratore in modo puntuale (e quindi con l'esatta retribuzione che gli sarebbe spettata in caso di preavviso lavorato), con la conseguenza che i ratei che non sarebbero spettanti, stante l'efficacia obbligatoria del preavviso di licenziamento, vanno comunque considerati ai fini di ristoro del danno. 

 

1 “Il preavviso di licenziamento non ha efficacia reale, bensi obbligatoria, con la conseguenza che, nell'ipotesi in cui una delle parti eserciti la facoltà di recedere con effetto immediato, il rapporto si risolve immediatamente, con l'unico obbligo della parte recedente di corrispondere l'indennità sostitutiva. Ne consegue che, in caso di trasferimento d'azienda, ove il cedente receda dal rapporto per giustificato motivo, l'effetto estintivo si produce immediatamente, senza che sia ipotizzabile il trasferimento del rapporto al cessionario. Pertanto corretta è l'affermazione della Corte Territoriale secondo cui dal computo delle mensilità aggiuntive, delle ferie e del TFR doveva essere escluso il periodo di mancato preavviso, in quanto essendo mancato l'effettivo servizio, il lavoratore aveva diritto esclusivamente alla indennità sostitutiva del preavviso, ma non anche al suo calcolo nelle mensilità supplementari, nelle ferie e nel TFR” (Cassazione, sezione lavoro, n. 21216/2009. Citata in Cerioli Dimitri, Pappalardo Fabio, Busta paga TFR, 2014, pagg. 21-22, Wolters Kluwer Italia).

articolo del

Profilo dell'autore Richiedi il primo contatto gratuito in studio

Commenta l'articolo

Produezero s.r.l. non si assume alcuna responsabilitā circa il contenuto dei commenti rilasciati dai singoli Utenti del sito www.ProntoProfessionista.it, che abbiano carattere diffamatorio, denigratorio ovvero contrario alla legge.
Produezero s.r.l. fornirā all'Autoritā Giudiziaria ogni informazione utile all'identificazione del singolo Utente che abbia rilasciato commenti in contrasto con la normativa vigente.
Accetto
Invia
Resetta

L'autore č esperto in
Consulenza del lavoro

Dott. Roberto Gialdi Consulente Del Lavoro - Parma (PR)

Dott. Roberto Gialdi Consulente Del Lavoro

Consulenti del Lavoro / Sviluppo e Lavoro

Via Anna Frank 2

43123 - Parma (PR)

L'autore dell'articolo non è nella tua città?

Cerca un professionista con le stesse caratteristiche a te più vicino.

Ad esempio: Località / Indirizzo