Appalti pubblici: possibile cumulare i requisiti
Il Consiglio di Stato conferma il superamento del divieto di cumulo parziale dei requisiti nel cosiddetto avvalimento
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la decisione del 28.04.14, n. 2200, ha confermato - a questo punto ritengo si possa dire `definitivamente`- il superamento del divieto del "cumulo parziale dei requisiti", nell’ambito del cosiddetto "avvalimento", ovvero la possibilità che le capacità di uno o più terzi "ausiliari" si cumulino alle capacità del partecipante, al fine di soddisfare - attraverso il cumulo di qualifiche singolarmente insufficienti - il livello minimo di qualificazione prescritto nella legge di gara di un appalto pubblico. Il divieto generale di avvalimento plurimo all'interno della medesima categoria di qualificazione, come noto, era (ed è ancora) previsto dal comma VI, dell’art. 49 del Codice degli Appalti. Con l’indicata decisione, il Consiglio di Stato ha ritenuto cumulabili, attraverso il contratto di avvalimento, i requisiti aziendali qualificanti soggettivi (maestranze) ed oggettivi (macchinari e attrezzature). Già con la decisione 09.12.13, n. 5974, il medesimo Consiglio di Stato aveva stabilito che il capitale sociale minimo richiesto quale requisito dalla legge di gara, contrariamente a quanto stabilito dalla Stazione Appaltante, potesse essere raggiunto mediante cumulo del capitale sociale di due società raggruppate in A.T.I..
La questione nasce dal TAR Marche il quale, nel 2011, si era trovato a decidere la legittimità dell’esclusione, dall’appalto per l’ammodernamento di una strada provinciale, di un raggruppamento temporaneo di imprese che, al fine di soddisfare il requisito relativo alla classe di attestazione SOA, si era avvalso delle attestazioni SOA di due imprese terze.
Il TAR Marche, decise, quindi, di rimettere la questione alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, chiedendo se la direttiva 2004/18 fosse contraria e, dunque, prevalesse sull’art. 49, VI comma, del Codice degli Appalti (divieto di "cumulo parziale di requisiti").
La Corte (quinta sezione, 10.10.13, causa C-94/2012) ha risposto che la citata direttiva (art. 47, paragrafo 1, lettera c); art. 48, paragrafo 2, lettera a), sub i); art. 44, paragrafo 2, primo comma) prevede che l'amministrazione aggiudicatrice possa chiedere ai candidati di provare 1) la loro capacità economica (fatturato globale e del settore specifico di attività dell'appalto, per gli ultimi tre esercizi) e 2) le loro capacità tecniche (elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni e simili), oltre che 3) di soddisfare livelli minimi sia del primo requisito (capacità economica) che del secondo (capacità tecniche).
Allo scopo di integrare ciascun singolo requisito minimo, prosegue la Corte, la medesima direttiva (art. 47, paragrafo 2, e art. 48, paragrafo 3) consente, tuttavia, al partecipante di fare affidamento sulle capacità di uno o più terzi, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi, purché dimostri che disporrà dei mezzi/requisiti necessari per eseguire tale appalto. Del resto, nella giurisprudenza della Corte di Giustizia è da tempo pacifico che l’aggiudicatario dell’appalto possa avvalersi di mezzi e professionalità appartenenti ad uno o a svariati altri soggetti, eventualmente in aggiunta ai propri (sentenze 2.12.99, Holst Italia; 18.03.04, Siemens e ARGE Telekom).
Tale orientamento della Corte e del Legislatore Europeo persegue l'obiettivo della massima concorrenza negli appalti pubblici, a vantaggio non solo degli operatori economici, ma anche delle amministrazioni aggiudicatrici, nonché quello dell'effettiva possibilità di accesso agli appalti pubblici, da parte delle piccole e medie imprese.
La Corte, peraltro, non esclude l'ipotetica esistenza di appalti talmente peculiari da richiedere che una determinata capacità o qualifica debba essere riferibile ad un solo o ad un numero limitato di operatori, ma tale ipotesi deve costituire l’eccezione e non può divenire regola generale nelle legislazioni nazionali, come invece lo era nell’Ordinamento Italiano, con l'art. 49, VI comma, del Codice degli Appalti.
Se, quindi, in ambito giurisprudenziale, è definitivamente superato il divieto del "cumulo parziale dei requisiti", nell’ambito dell’avvalimento, pare auspicabile un atteggiamento adeguato da parte delle Stazioni Appaltanti, le quali, anche alla luce della possibilità di eccezioni espressamente (e ragionevolmente) previste dalla decisione della Corte di Giustizia, dovranno riuscire a limitare al minimo tali eccezioni, in mancanza divenendo la causa del sicuro proliferare del contenzioso amministrativo.
Per approfondimenti, non esitate a contattare lo Studio Legale Di Gregorio.
La questione nasce dal TAR Marche il quale, nel 2011, si era trovato a decidere la legittimità dell’esclusione, dall’appalto per l’ammodernamento di una strada provinciale, di un raggruppamento temporaneo di imprese che, al fine di soddisfare il requisito relativo alla classe di attestazione SOA, si era avvalso delle attestazioni SOA di due imprese terze.
Il TAR Marche, decise, quindi, di rimettere la questione alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, chiedendo se la direttiva 2004/18 fosse contraria e, dunque, prevalesse sull’art. 49, VI comma, del Codice degli Appalti (divieto di "cumulo parziale di requisiti").
La Corte (quinta sezione, 10.10.13, causa C-94/2012) ha risposto che la citata direttiva (art. 47, paragrafo 1, lettera c); art. 48, paragrafo 2, lettera a), sub i); art. 44, paragrafo 2, primo comma) prevede che l'amministrazione aggiudicatrice possa chiedere ai candidati di provare 1) la loro capacità economica (fatturato globale e del settore specifico di attività dell'appalto, per gli ultimi tre esercizi) e 2) le loro capacità tecniche (elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni e simili), oltre che 3) di soddisfare livelli minimi sia del primo requisito (capacità economica) che del secondo (capacità tecniche).
Allo scopo di integrare ciascun singolo requisito minimo, prosegue la Corte, la medesima direttiva (art. 47, paragrafo 2, e art. 48, paragrafo 3) consente, tuttavia, al partecipante di fare affidamento sulle capacità di uno o più terzi, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi, purché dimostri che disporrà dei mezzi/requisiti necessari per eseguire tale appalto. Del resto, nella giurisprudenza della Corte di Giustizia è da tempo pacifico che l’aggiudicatario dell’appalto possa avvalersi di mezzi e professionalità appartenenti ad uno o a svariati altri soggetti, eventualmente in aggiunta ai propri (sentenze 2.12.99, Holst Italia; 18.03.04, Siemens e ARGE Telekom).
Tale orientamento della Corte e del Legislatore Europeo persegue l'obiettivo della massima concorrenza negli appalti pubblici, a vantaggio non solo degli operatori economici, ma anche delle amministrazioni aggiudicatrici, nonché quello dell'effettiva possibilità di accesso agli appalti pubblici, da parte delle piccole e medie imprese.
La Corte, peraltro, non esclude l'ipotetica esistenza di appalti talmente peculiari da richiedere che una determinata capacità o qualifica debba essere riferibile ad un solo o ad un numero limitato di operatori, ma tale ipotesi deve costituire l’eccezione e non può divenire regola generale nelle legislazioni nazionali, come invece lo era nell’Ordinamento Italiano, con l'art. 49, VI comma, del Codice degli Appalti.
Se, quindi, in ambito giurisprudenziale, è definitivamente superato il divieto del "cumulo parziale dei requisiti", nell’ambito dell’avvalimento, pare auspicabile un atteggiamento adeguato da parte delle Stazioni Appaltanti, le quali, anche alla luce della possibilità di eccezioni espressamente (e ragionevolmente) previste dalla decisione della Corte di Giustizia, dovranno riuscire a limitare al minimo tali eccezioni, in mancanza divenendo la causa del sicuro proliferare del contenzioso amministrativo.
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