La responsabilità dell'avvocato (parte II)
Diligenza oltre mandato, quantificazione danno ed esame ex officio del giudice
1. Diligenza al di là del mandato - L'obbligo per l'avvocato di render conto della propria condotta va oltre i limiti delle procure rilasciate in ordine allo ius postulandi (Cass., civ., sent. 14 luglio 2015, n. 14639), e la revoca o la rinunzia al mandato non fanno venir meno la rappresentanza legale del cliente fino alla nomina di nuovo difensore (Cass. Civ., sent. 20 agosto 2015, n. 16991). Il mancato rilascio della procura speciale richiesta allo scopo non esclude la responsabilità del professionista per mancata tempestiva proposizione del ricorso. L'avvocato deve provare di aver sollecitato il cliente a palesare la propria intenzione di proporre impugnazione anche per Cassazione e di averlo informato delle conseguenze dell'omessa impugnazione, e di non aver agito in sede di legittimità per fatto a se' non imputabile (rifiuto di impugnare o di sottoscrivere la procura speciale, la sopravvenuta cessazione del rapporto contrattuale" (Cass. Civ., sez. III, 23 marzo 2017, n. 7410).
2. La quantificazione del danno - L’attore deve fornire gli elementi per l'accertamento e la quantificazione del danno che avrebbe subito a causa del mancato riconoscimento della sua domanda e non può limitarsi a richiamare quanto sostenuto e richiesto negli atti di causa del precedente giudizio. Nell'offrir prova della quantificazione del danno l'attore deve valutare se il giudizio per risarcimento del danno abbia lo stesso regime probatorio di quello per cui è causa.
Per esempio se l'attore lamenta negligenza in un processo in materia di lavoro, deve tener conto che in quello il giudice ha poteri istruttori diversi e più ampi di quelli propri del giudice in un rito ordinario come quello previsto per il risarcimento dei danni.
Se non sia validamente quantificato il petitum e risulti impossibile procedere a calcolo e disporre richiesta di c.t.u. contabile, anche l'accertamento della sussistenza di un danno patrimoniale può essere compromessa. In ogni caso il danno risarcibile viene valutato ex art. 1223 c.c. (Cass. Civ., sez. III, 10 giugno 2016, n. 11907). Anche in caso di chance occorre considerare che il danno derivante dalla sua perdita non è una mera aspettativa di fatto, ma una entità patrimoniale a sé stante, economicamente e giuridicamente suscettibile di autonoma valutazione ex art. 2042 c.c.. La perdita di chance è risarcibile a condizione che il danneggiato dimostri (anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate) la sussistenza di un valido nesso causale tra il danno e la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno (Cass., 29 novembre 2016, n. 24295). La Corte di Cassazione ritiene la perdita di chance un danno patrimoniale attuale, ma in proiezione futura, secondo un criterio prognostico (Cass., civ., 12 giugno 2015, n. 12211).
E' ammissibile anche il criterio equitativo ex art. 1226 c.c. solo in caso però di impossibilità di quantificazione precisa sull'effettivo ammontare, fermo restando l'obbligo di prova sulla sussistenza del danno (Corte d'Appello Milano, sez. I civile, 22 dicembre 2015, n. 4941). Pertanto, la dimostrazione di un nesso di causalità tra condotta illecita e perdita della chance (che deve essere attuale ed effettiva) costituisce la condizione essenziale per il riconoscimento del diritto al risarcimento" (Corte d'Appello Milano, sez. IV civ., 18 maggio 2017, n. 2135). Né è possibile procedere, ex art. 1226 c.c., a valutazione del danno in via equitativa da escludersi quando la quantificazione sia stata resa impossibile dalla mancata allegazione del presunto danneggiato di elementi idonei a giustificare il quantum richiesto (Cass. Civ., sez. VI, ord. 22 febbraio 2017, n. 4534; Cass. civ., sez. I, 15 febbraio 2008, n. 3794).
Inammissibile sarebbe anche una condanna generica sull’an, se non vi sia stata richiesta dell'attore e consenso del convenuto. Tuttavia il consenso può esser desunto dal silenzio e dalla mancata opposizione anche in sede di precisazione delle conclusioni (Cass., civ., sez. I, ord, 7 settembre 2017, n. 20894). Il giudice di merito, in mancanza dei presupposti e dell'indicazione di mezzi di prova concernenti il danno non può scindere d'ufficio il giudizio, ma deve pronunciare sulla proposta domanda risarcitoria, rigettandola ove non risulti provata (Cass. civ., ord. sez. VI/3, 3 agosto 2017, n. 19459; Cass. civ., sez. III, 30 gennaio 2008, n. 2110).
3. Esame ex officio di questione non segnalate dalle parti - Si può verificare il caso che l'esame prognostico del caso il giudice si imbatta in questione di puro diritto non segnalata dalle parti, che possa involvere o escludere la responsabilità dell'avvocato. Il giudice deve allora segnalare il caso alle parti ed aprire su di essa la discussione.
Tuttavia può accadere che il giudice non avverta le parti, non apra la discussione e decida. In tal caso non sussiste la nullità della sentenza, in quanto (indiscussa la violazione deontologica da parte del giudicante) da tale omissione non deriva la consumazione di altro vizio processuale diverso dall'error iuris in iudicando ovvero dall'error in iudicando de iure procedendi, la cui denuncia in sede di legittimità consente la cassazione della sentenza solo se tale errore sia in concreto consumato: qualora invece si tratti di questioni di fatto, ovvero miste di fatto e di diritto, la parte soccombente può dolersi della decisione, sostenendo che la violazione di quel dovere di indicazione ha vulnerato la facoltà di chiedere prove o, in ipotesi, di ottenere una eventuale rimessione in termini, con la conseguenza che, ove si tratti di sentenza di primo grado appellabile, potrà proporsi specifico motivo di appello solo al fine di rimuovere alcune preclusioni (specie in materia di contro-eccezione o di prove non indispensabili), senza necessità di giungere alla più radicale soluzione della rimessione in primo grado, salva la prova, in casi ben specifici e determinati, che sia stato realmente ed irrimediabilmente vulnerato lo stesso valore del contraddittorio (Cassazione civile, sez. un., 30 settembre 2009, n. 20935).
2. La quantificazione del danno - L’attore deve fornire gli elementi per l'accertamento e la quantificazione del danno che avrebbe subito a causa del mancato riconoscimento della sua domanda e non può limitarsi a richiamare quanto sostenuto e richiesto negli atti di causa del precedente giudizio. Nell'offrir prova della quantificazione del danno l'attore deve valutare se il giudizio per risarcimento del danno abbia lo stesso regime probatorio di quello per cui è causa.
Per esempio se l'attore lamenta negligenza in un processo in materia di lavoro, deve tener conto che in quello il giudice ha poteri istruttori diversi e più ampi di quelli propri del giudice in un rito ordinario come quello previsto per il risarcimento dei danni.
Se non sia validamente quantificato il petitum e risulti impossibile procedere a calcolo e disporre richiesta di c.t.u. contabile, anche l'accertamento della sussistenza di un danno patrimoniale può essere compromessa. In ogni caso il danno risarcibile viene valutato ex art. 1223 c.c. (Cass. Civ., sez. III, 10 giugno 2016, n. 11907). Anche in caso di chance occorre considerare che il danno derivante dalla sua perdita non è una mera aspettativa di fatto, ma una entità patrimoniale a sé stante, economicamente e giuridicamente suscettibile di autonoma valutazione ex art. 2042 c.c.. La perdita di chance è risarcibile a condizione che il danneggiato dimostri (anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate) la sussistenza di un valido nesso causale tra il danno e la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno (Cass., 29 novembre 2016, n. 24295). La Corte di Cassazione ritiene la perdita di chance un danno patrimoniale attuale, ma in proiezione futura, secondo un criterio prognostico (Cass., civ., 12 giugno 2015, n. 12211).
E' ammissibile anche il criterio equitativo ex art. 1226 c.c. solo in caso però di impossibilità di quantificazione precisa sull'effettivo ammontare, fermo restando l'obbligo di prova sulla sussistenza del danno (Corte d'Appello Milano, sez. I civile, 22 dicembre 2015, n. 4941). Pertanto, la dimostrazione di un nesso di causalità tra condotta illecita e perdita della chance (che deve essere attuale ed effettiva) costituisce la condizione essenziale per il riconoscimento del diritto al risarcimento" (Corte d'Appello Milano, sez. IV civ., 18 maggio 2017, n. 2135). Né è possibile procedere, ex art. 1226 c.c., a valutazione del danno in via equitativa da escludersi quando la quantificazione sia stata resa impossibile dalla mancata allegazione del presunto danneggiato di elementi idonei a giustificare il quantum richiesto (Cass. Civ., sez. VI, ord. 22 febbraio 2017, n. 4534; Cass. civ., sez. I, 15 febbraio 2008, n. 3794).
Inammissibile sarebbe anche una condanna generica sull’an, se non vi sia stata richiesta dell'attore e consenso del convenuto. Tuttavia il consenso può esser desunto dal silenzio e dalla mancata opposizione anche in sede di precisazione delle conclusioni (Cass., civ., sez. I, ord, 7 settembre 2017, n. 20894). Il giudice di merito, in mancanza dei presupposti e dell'indicazione di mezzi di prova concernenti il danno non può scindere d'ufficio il giudizio, ma deve pronunciare sulla proposta domanda risarcitoria, rigettandola ove non risulti provata (Cass. civ., ord. sez. VI/3, 3 agosto 2017, n. 19459; Cass. civ., sez. III, 30 gennaio 2008, n. 2110).
3. Esame ex officio di questione non segnalate dalle parti - Si può verificare il caso che l'esame prognostico del caso il giudice si imbatta in questione di puro diritto non segnalata dalle parti, che possa involvere o escludere la responsabilità dell'avvocato. Il giudice deve allora segnalare il caso alle parti ed aprire su di essa la discussione.
Tuttavia può accadere che il giudice non avverta le parti, non apra la discussione e decida. In tal caso non sussiste la nullità della sentenza, in quanto (indiscussa la violazione deontologica da parte del giudicante) da tale omissione non deriva la consumazione di altro vizio processuale diverso dall'error iuris in iudicando ovvero dall'error in iudicando de iure procedendi, la cui denuncia in sede di legittimità consente la cassazione della sentenza solo se tale errore sia in concreto consumato: qualora invece si tratti di questioni di fatto, ovvero miste di fatto e di diritto, la parte soccombente può dolersi della decisione, sostenendo che la violazione di quel dovere di indicazione ha vulnerato la facoltà di chiedere prove o, in ipotesi, di ottenere una eventuale rimessione in termini, con la conseguenza che, ove si tratti di sentenza di primo grado appellabile, potrà proporsi specifico motivo di appello solo al fine di rimuovere alcune preclusioni (specie in materia di contro-eccezione o di prove non indispensabili), senza necessità di giungere alla più radicale soluzione della rimessione in primo grado, salva la prova, in casi ben specifici e determinati, che sia stato realmente ed irrimediabilmente vulnerato lo stesso valore del contraddittorio (Cassazione civile, sez. un., 30 settembre 2009, n. 20935).
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