Ordine di servizio orale del dirigente scolastico

In primo luogo occorre rilevare che l’ordine di servizio impartito oralmente è illegittimo e contra legem e non può fondare legittimamente l’irrogazione della sanzione disciplinare ad una docente.
Occorre infatti chiarire che il D.P.R. 10.1.1957 n. 3 avente ad oggetto "Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato Statuto degli impiegati civili dello Stato" nella Parte Prima "stato giuridico" al Titolo II avente ad oggetto "doveri responsabilità diritti" al Capo I recante i "doveri" all’ art. 17 regolante i "limiti al dovere verso il superiore" prevede che "l'impiegato, al quale, dal proprio superiore, venga impartito un ordine che egli ritenga palesemente illegittimo, deve farne rimostranza allo stesso superiore, dichiarandone le ragioni. Se l'ordine è rinnovato per iscritto, l'impiegato ha il dovere di darvi esecuzione. L'impiegato non deve comunque eseguire l'ordine del superiore quando l'atto sia vietato dalla legge penale".
Tel norma risulta ancora applicabile al "comparto scuola" ed in particolare ai docenti, laddove l’art. 146 lettera g/1 dello stesso CCNL non disapplica la norma primaria in questione, che resta pertanto per tale categoria ancora in vigore.
Si noti come l’articolo in questione prenda in considerazione il diritto di rimostranza del dipendente non solo quando l’ordine impartito sia vietato dalla legge penale, ma anche quando si ritiene che costituisca un illecito amministrativo (calandosi perfettamente nell’ "area" delle supplenze affidate ai docenti di sostengo con ordine di servizio "orale").
Sul punto l’art. 5 comma 2 del D.Lgs. 30.3.2001 n. 165 prevede che: "le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, fatta salva la sola informazione ai sindacati, ove prevista nei contratti di cui all’articolo 9. Rientrano, in particolare, nell’esercizio dei poteri dirigenziali le misure inerenti la gestione delle risorse umane nel rispetto del principio di pari opportunità, nonché la direzione, l’organizzazione del lavoro nell’ambito degli uffici."
Ebbene la dottrina e la giurisprudenza nell’interpretare la citata norma hanno chiarito che l’ordine può comportare l’obbligo di seguire un determinato comportamento o una determinata procedura ma per essere legittimo deve avere determinate caratteristiche :
1) deve essere redatto in forma scritta;
2) deve essere tempestivo;
3) deve essere impartito presso il luogo di lavoro;
4) deve contenere la motivazione;
5) deve provenire dal responsabile del servizio (art.16 d.p.r. 3/1957);
6) deve essere chiaro;
7) deve indicare la data di emissione;
8) deve essere nominativo.
L’ordine esclusivamente verbale, in tutti i casi in cui vi sia la possibilità di produrlo per iscritto è un eccesso d’autorità: arbitrario ed illegittimo (cfr. Tribunale di Napoli - Sez. Lavoro sentenza n. 15091 dell’11.7.2013 che ha annullato una sanzione disciplinare in relazione ad un ordine di servizio impartito oralmente).
Sotto diverso aspetto occorre evidenziare che la legge 5.2.1994 n. 104 "Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate" all’art. 13 recante "integrazione scolastica" al coma 6° prevede che: " Gli insegnanti di sostegno assumono la contitolarità delle sezioni e delle classi in cui operano , partecipano alla programmazione educativa e didattica e alla elaborazione e verifica delle attività di competenza dei consigli di interclasse, dei consigli di classe e dei collegi dei docenti (1 ter)".
La Legge 27.12.2002, n. 289 avente a oggetto "Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2003)" all’art. 35, comma 7°, prevede che: "7. Ai fini dell'integrazione scolastica dei soggetti portatori di handicap si intendono destinatari delle attività di sostegno ai sensi dell'articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, gli alunni che presentano una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva. L'attivazione di posti di sostegno in deroga al rapporto insegnanti/ alunni in presenza di handicap particolarmente gravi, di cui all'articolo 40 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, è autorizzata dal dirigente preposto all'ufficio scolastico regionale assicurando comunque le garanzie per gli alunni in situazione di handicap di cui al predetto articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104. All'individuazione dell'alunno come soggetto portatore di handicap provvedono le aziende sanitarie locali sulla base di accertamenti collegiali, con modalità e criteri definiti con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri da emanare, d'intesa con la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, su proposta dei Ministri dell'istruzione, dell'università e della ricerca e della salute, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge. (1)".
Dalle richiamate norme risulta chiaro che la supplenza nella classe di cui si è contitolari è legittima se avviene nelle ore in cui si è compresenti o in quelle in cui si è "a disposizione".
Le Linee Guida per l’integrazione scolastica degli alunni con disabilità nella Parte III avente ad oggetto "la dimensione inclusiva della scuola" al paragrafo 1 recante il "ruolo del dirigente scolastico" al punto 1.3 "flessibilità" prevede espressamente che: "La flessibilità organizzativa e didattica prevista dall'autonomia funzionale delle istituzioni scolastiche consente di articolare l'attività di insegnamento secondo le più idonee modalità per il raggiungimento del successo formativo di tutti gli alunni, finalità ultima dell'intero servizio nazionale di istruzione, fermo restando il rispetto dei principi inerenti la normativa di legge. Così, per esempio, l'insegnante per le attività di sostegno non può essere utilizzato per svolgere altro tipo di funzioni se non quelle strettamente connesse al progetto d'integrazione, qualora tale diverso utilizzo riduca anche in minima parte l’efficacia di detto progetto".
Sul punto occorre chiarire che la Nota Ministeriale prot. 9839 dell'8.11.2010 avente ad oggetto "supplenze temporanee del personale docente" ha previsto che: "Si fa riferimento alle continue segnalazioni riguardanti la difficoltà delle istituzioni scolastiche nell'assicurare la piena funzionalità delle attività didattiche in caso di assenza temporanea del personale docente. Al riguardo, nel confermare le indicazioni già fornite con la nota n. 14991 del 6 ottobre 2009, si ribadisce l'obbligo di provvedere alla sostituzione di detto personale assente temporaneamente, prioritariamente con personale della scuola in soprannumero o con ore a disposizione o di contemporaneità non programmata in applicazione di quanto previsto dall'art. 28, commi 5 e 6, del CCNL/07 ed, in subordine, mediante l'attribuzione di ore eccedenti a personale in servizio e disponibile nella scuola fino ad un massimo di 6 ore settimanali oltre l'orario d'obbligo. Ciò premesso, si ricorda che l’istituto delle ore eccedenti, considerato l'ammontare limitato delle risorse disponibili, annualmente definito e di celere esaurimento, ha natura emergenziale ed ha come finalità lo specifico obiettivo di consentire la sostituzione immediata e limitata nel tempo del docente assente, in attesa della nomina del supplente temporaneo avente diritto. Pertanto, nel rispetto della normativa e delle procedure richiamate nella stessa nota, nel caso in cui le soluzioni indicate (sostituzione con personale in esubero, con ore a disposizione, con attribuzione di ore eccedenti nel limite delle risorse assegnate) non risultino praticabili o sufficienti, i dirigenti scolastici, al fine di garantire ed assicurare il prioritario obiettivo del diritto allo studio e della piena funzionalità delle attività didattiche, possono provvedere alla nomina di personale supplente in ogni ordine e grado di scuola anche nel caso di assenza del titolare per periodi inferiori a 5 giorni nella scuola primaria, come previsto dall’art. 28, c. 5 del CCNL e a 15 giorni nella scuola secondaria, fermo restando quanto previsto in merito alla procedura semplificata per la nomina del supplente nella scuola dell’infanzia e primaria per assenze fino a 10 giorni dall’art. 5, c. 6 e art. 7, c. 7 del vigente Regolamento delle supplenze (D.M. 131/07). Appare opportuno richiamare l'attenzione sull'opportunità di non ricorrere alla sostituzione dei docenti assenti con personale in servizio su posti di sostegno, salvo casi eccezionali non altrimenti risolvibili".
Il M.I.U.R. con la successiva Circolare n. 14 del 30.9.2013 chiariva che "Il Miur (Nota n. 14991 del 6 ottobre 2009, nota n.9839 dell’8 novembre 2010) ha previsto che i Dirigenti scolastici, al fine di garantire la formazione e la continuità didattica, possano provvedere alla nomina di personale supplente in ogni ordine e grado di scuola anche nei seguenti casi: Scuola Primaria: anche nel caso di assenza del titolare per periodi inferiori a 5 giorni, come previsto dall’art.28, c.5, CCNL; Scuola Secondaria: anche nel caso di assenza del titolare per periodi inferiori a 15 giorni. In caso di assenza dei docenti il personale di segreteria dovrà tempestivamente adoperarsi per reperire il personale supplente. Premesso ciò e considerate le norme civilistiche che riguardano le responsabilità connesse alla vigilanza sui minori (Codice Civile: art. 2047; art 2048 - Legge n. 312 dell’11/07/80), solo in caso di assenze improvvise e/o di comprovata impossibilità di provvedere alla immediata sostituzione e quando l’assenza del docente determini una situazione di rischio a carico degli alunni per mancata vigilanza, si procederà nel seguente ordine di priorità, che "ha natura emergenziale e ha come finalità lo specifico obiettivo di consentire la sostituzione immediata e limitata nel tempo del docente assente, in attesa della nomina del supplente temporaneo avente diritto" (cfr. nota MIUR n. 9839 dell’8 novembre 2010): a. utilizzare per quanto possibile docenti delle stesse classi, o della stessa materia o materia dello stesso ambito disciplinare, previa disponibilità degli interessati; b. utilizzare i docenti che si rendano disponibili".
Orbene dalle riportate norme di fonte primaria e secondaria risulta chiaro che in caso di assenza di un docente di scuola primaria il dirigente:
a) deve nominare un supplente anche nel caso di assenza del titolare per periodi inferiori a 5 giorni, come previsto dall’art.28, c.5, CCNL;
b) solo in caso di assenze improvvise e/o di comprovata impossibilità di provvedere alla immediata sostituzione deve nel seguente ordine di priorità:
b-1) utilizzare per quanto possibile docenti delle stesse classi, o della stessa materia o materia dello stesso ambito disciplinare;
b-2) utilizzare i docenti che si rendano disponibili.
Pertanto si ritiene che innanzi tutto il docente non deve essere impegnato con il proprio alunno, poiché distoglierlo da ciò comporterebbe l'interruzione del suo pubblico servizio; deve inoltre trattarsi non solo di "casi eccezionali", ma questi debbono essere pure "non altrimenti risolvibili".
Ciò significa che non solo debbono mancare altri docenti, curricolari o di sostegno, disponibili a svolgere sino ad un massimo di sei ore in più di servizio di lezioni; ma deve trattarsi di una circostanza del tutto irrisolvibile, come ad es. un docente che segnala la propria assenza all'inizio della sua ora di lezione e limitatamente a quell'ora.
Infatti ormai in base al D.M. 131/07 sulle supplenze, il Dirigente convoca i possibili supplenti presenti nelle graduatorie per e-mail o SMS sul cellulare e quindi nell'arco di un'ora l'aspirante a supplenza può intervenire ed assumere immediatamente l'incarico.
Pertanto il Dirigente scolastico al fine di impartire un legittimo ordine di sevizio avente ad oggetto l’effettuazione di una supplenza, deve chiedere deve inoltrarlo per iscritto precisando, come previsto dalle circolari citate, le motivazioni per cui la supplenza "ha natura emergenziale e ha come finalità lo specifico obiettivo di consentire la sostituzione immediata e limitata nel tempo del docente assente, in attesa della nomina del supplente temporaneo avente diritto".
In mancanza di tale ordine scritto l'insegnante può legittimamente rifiutarsi di svolgere supplenza in quanto in contrasto diretto con la normativa e le Circolari in materia.
Da quanto detto il sottoscritto Avv. esprime un favorevole parere in merito alla possibilità possibilità di impugnare una sanzione disciplinare impartita ad una docente di sostengo a seguito del mancato rispetto di un ordine di servizio impartito oralmente dalla dirigente scolastica al fine di effettuare una supplenza.