Concorso e lavoro privato

Il concorso come offerta al pubblico - Se un'azienda privata, o una pubblica amministrazione con lavoro privatizzato, dichiarano di voler coprire gli organici di una certa qualifica mediante concorso interno e pubblicano un bando con tutti gli elementi essenziali con assicurazione al vincitore che ricoprirà il posto messo a disposizione e la data di attribuzione della nuova posizione, si applica la disposizione dell'art. 1336 c.c., che al comma 1 recita: "L'offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi" (Cass, Ordinanza n. 668/2018).
Il datore di lavoro è impegnato a rispettare la norma e, una volta superato il concorso, il vincitore acquisisce nel suo patrimonio il posto, la qualifica ed il trattamento normativo come scritto nel bando, che non può esser disconosciuto da provvedimenti successivi.
Nel caso di lavoro privatizzato alle dipendenze della P. A. la Cassazione con sentenza n. 14397/2015 ha ribadito che "la pubblica amministrazione non esercita più, nel rapporto di pubblico impiego, poteri di supremazia speciale, ma opera con la capacita' del datore di lavoro privato e nell'ambito di un rapporto contrattuale paritario, e che, non configurandosi in capo ai dipendenti situazioni di interesse legittimo di diritto pubblico, la posizione degli stessi (integralmente importabile alla categoria dei diritti soggettivi o, a fronte di specifici poteri discrezionali, degli interessi legittimi di diritto privato, pur sempre, comunque, riconducigli alla categoria dei diritti di cui all'articolo 2907 c.c.: cfr, Cass., SU, 1 ottobre 2003, n. 14625; Cass., 22 febbraio 2006, n. 3880) non e' degradabile per effetto di atti unilaterali del datore di lavoro, come era in passato".
Concorso e requisiti psico-fisici - Può accadere che, ai fini della selezione, nel bando di concorso siano richiesti determinati requisiti psico-fisici. E' il caso di quelle mansioni che esigono una certa prestanza fisica in ragione dei rischi che comportano e che richiedono valutazione o comunque sorveglianza del medico competente ex art. 39 e 41 Dlgs 81/2008.
Cass. 12637/2003, pur escludendo, come comportamenti inadeguati e irragionevoli, la sottoposizione dei candidati a prove palesemente incongruenti alle mansioni di destinazione, ferma restando la possibilità del riesame in sede giudiziale, ha stabilito che i requisiti psico-fisici richiesti sono da valutare sempre in ragione di tutte le mansioni di cui al bando e non solo di alcune. Nello stesso senso, in sede di merito, il Tribunale di Torre Annunziata con ordinanza 2009, n. 2290 ha ritenuto legittimo il diniego di assunzione di soggetti con requisiti psico-fisici che li rendevano adatti allo svolgimento solo di una parte delle mansioni da assegnare.
Fuori dei casi espressamente previsti non sono ammessi nelle selezioni requisiti che comportino immotivate discriminazioni.
Discriminazioni tra donne e uomini, il problema della statura - La Corte Costituzionale con sentenza n. 163/1993 ha stabilito che porre, ai fini dell'assunzione, limiti fisici identici per uomini e donne (nel caso statura minima), si risolve in una discriminazione inammissibile ex art. 3 della Costituzione. In conseguenza di ciò la Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della legge della Provincia autonoma di Trento 15 febbraio 1980, n. 3 nella parte in cui prevede, tra i requisiti per l'accesso alle carriere direttive e di concetto del ruolo tecnico del servizio antincendi il possesso di una statura fisica minima indifferenziata per uomini e donne.
Malgrado tale pronuncia il Tribunale di Roma con ordinanza 14 luglio 2000, accolse il reclamo di una società, che aveva sottoposto, nel corso di una selezione, a visita preassuntiva un'aspirante donna, scartandola per difetto di statura, malgrado che nel bando non fosse indicato il requisito fisico e non fosse espresso il motivo di tale limite in relazione alla mansione. Il reclamo fu accolto per il solo fatto che tale limite era richiesto dal Ministero dei Trasporti con generico rinvio a motivi di sicurezza.
Sulla questione è poi intervenuta la Corte di Cassazione con la sentenza n. 23562/2007 che ha rilevato l'irragionevolezza di limiti fisici di genere anche quando siano giustificati da criteri di sicurezza, ma generici e privi di effettiva corrispondenza alle mansioni da assegnare ("Che se, per avventura, la mansione sia esclusivamente o prevalentemente sedentaria, non sarebbe dato vedere in che modo l'altezza incida su un lavoro da svolgersi stando (poniamo) seduti dietro uno sportello o una scrivania; e se la mansione richieda talora un impegno fisico in posizione eretta, occorrerebbe comunque spiegare perché una altezza minima sia richiesta").
Tuttavia la Corte di legittimità è dovuta recentemente tornare sul medesimo problema e cioè il requisito richiesto circa la statura delle donne con Cass. n. 30083/2017, giacché sei anni prima, la Corte di Appello di Roma con sent. n. 2973/2011 aveva confermato l'esclusione di una concorrente al posto di capo-treno per deficit di statura.
La Corte di merito aveva ritenuto non discriminatorio il comportamento della società appellata anche in ragione del fatto che la lavoratrice non contestava tanto la ragionevolezza del requisito della statura (posto - ricordava la Corte di merito - a presidio della sicurezza), quanto la mancata differenziazione del limite tra uomini e donne, "che mai sarebbe valso a fondare il diritto soggettivo della ricorrente ad essere ritenuta idonea all'espletamento del servizio", dal momento che "il rimedio sarebbe da individuarsi nell'elevazione del requisito per gli uomini". In sintesi la Corte di merito riteneva che non ci fosse motivo di lagnarsi per una differenziazione uomo-donna del limite minimo di statura dal momento che era tanto basso da giustificare semmai un suo sensibile aumento nel caso degli uomini.
La Corte di legittimità ha chiarito il problema, richiamandosi senz'altro al Dlgs n. 198/2006 sulle pari opportunità ed in particolare all'art. 40 pone la prova dell'insussistenza di discriminazioni a carico del datore di lavoro ogni qualvolta il ricorrente rappresenti fatti idonei a far presumere ingiusta disparità di trattamento. In particolare la ricorrente aveva fatto rilevare che, per i macchinisti, era richiesto un limite più basso che per i capo-treno, lavoratori sempre in movimento, ma senza che, nella mansione, la statura abbia alcun rilievo. Nessun vincolo poteva poi esser rappresentato dalle disposizioni amministrative del Ministero dei Trasporti in quanto contrarie al dettato costituzionale.
Non avendo l'azienda convenuta ottemperato all'onere probatorio a suo carico, la Cassazione ha accolto il ricorso.