Concorso interno e smarrimento della cartella sanitaria
L`onere della prova e il criterio della vicinanza alla prova
Lavoro, obbligo di sorveglianza sanitaria e accertamenti medici - Nel corso di un rapporto il datore di lavoro ha l'obbligo di procedere ad accertamenti sanitari (e il lavoratore deve accettare di sottoporvisi) per due diverse tipologie: assenze per malattia e rischi in ragione di ambiente, lavorazioni e mansioni.
Il datore di lavoro non può fare accertamenti diretti sul lavoratore (lo vieta l'art. 5 della l. n. 300/1970: la sua violazione è penalmente sanzionata), ma deve ricorrere ai medici del servizio sanitario pubblico per le assenze e, per il resto, a medici del lavoro, che lui stesso designa tra quelli cosiddetti "competenti", cioè muniti di autorizzazione ex art. 55 dlgs. n. 277/91.
Per alcuni lavori elencati dall'art. 41 del Dlgs. 81/2008 la sorveglianza è obbligatoria, ma oltre a questi, a richiesta del datore di lavoro o del lavoratore, l'accertamento è necessario ogni qualvolta insorga un fattore di rischio in ragione della prestazione di lavoro.
Ovviamente non è soltanto il datore di lavoro ad aver interesse ad accertare l'idoneità al lavoro di un dipendente, ma anche il lavoratore e qualora questi voglia contestare il giudizio del medico competente possono sorgere problemi se non abbia l'accortezza di farsi consegnare copia dell'intero fascicolo, quello che contiene tutti i documenti che hanno consentito il responso.
La legge infatti, mentre prevede che il medico competente consegni la documentazione al datore di lavoro, non lo prevede altrettanto per il lavoratore (art. 25 Dlgs 81/08).
Questi può richiedere copia della cartella sanitaria, ma non è obbligato a farlo e, quanto al medico competente, questi dovrebbe consegnargli la cartella alla fine del rapporto di lavoro. "Dovrebbe", perché spesso non accade dal momento che i datori di lavoro non si ricordano spesso di avvertire il medico competente della cessazione del rapporto.
Accade che il lavoratore, avuto il parere negativo, vada da un medico privato, senza il suo fascicolo, rimasto in mano al medico competente e al datore di lavoro, portando con sé solo il responso, ritenendo che questo basti per un esame alternativo da far valere poi davanti al giudice del lavoro, rinunciando anche al reclamo per via amministrativa.
E' un comportamento errato, perché il parere di un medico di fiducia, anche se di maggior valore di quello designato dall'azienda, avrà poca importanza per il magistrato. Quest'ultimo infatti nominerà un consulente tecnico d'ufficio, che pretenderà di vedere la documentazione del medico competente e si rifiuterà di rispondere ai quesiti senza averlo fatto.
Infatti il consulente tecnico, anche se il lavoratore risultasse ora in possesso di una salute di ferro, non se la sentirà di escludere che il suo stato di salute fosse molto diverso mesi prima, al tempo della visita richiesta dall'azienda.
Parere ed esami fatti dal medico di fiducia non potranno soddisfarlo anche per un altro motivo: nel fascicolo del medico competente sono infatti conservate le informazioni fornite dal datore di lavoro, o rilevate dal medico competente, sui processi di lavorazione e sull'ambiente di lavoro in rapporto ai quali é stata esaminata l'idoneità alle mansioni. Tutte cose che il medico di fiducia non ha e non può avere perché solo il datore di lavoro può dare queste informazioni e solo il medico competente poteva all'epoca eventualmente rilevare di persona.
E' quindi necessario accedere alla cartella sanitaria, che però, cessato l'incarico, potrebbe non trovarsi più in possesso del medico competente, ma del solo datore di lavoro che, a norma di legge, dovrebbe conservarla per almeno dieci anni (art. 25 co.1 lett. d Dlgs 81/08). Ma potrebbe verificarsi anche che la cartella risulti smarrita, distrutta, sottratta o che così venga dichiarato.
Il giudizio in caso di smarrimento della cartella sanitaria. Che accade se il ricorrente sia stato escluso da una selezione aziendale per inidoneità fisica accertata dal medico competente e da lui ritenuta insussistente senza che il consulente tecnico d'ufficio, nominato nel processo successivamente instaurato, abbia potuto adempiere all'incarico ricevuto perché la cartella sanitaria sia risultata irreperibile?
Un risultato possibile, amaro per il lavoratore, potrebbe esser quello di perder la causa sull'assioma che chi vanta un diritto in causa deve anche essere in grado di provarlo (art. 2697 c.c., co. 1, così il Trib. Roma sent. n. 3593/14).
La soluzione del problema dunque si sposta dal diritto sostanziale a quello processuale ed inerente la tutela dei diritti e più precisamente sull'onere della prova.
Di contro all'osservazione del giudice romano è dato rilevare che il bando di selezione con cui un'azienda si impegna pubblicamente con i suoi dipendenti ha carattere di proposta al pubblico (art. 1336 c.c.,), che si perfeziona al momento dell'accettazione da parte del ricorrente, oppure può aver carattere di promessa al pubblico, giusta giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione in caso di concorso riservato ai dipendenti interni (Cass. SS.UU. 63/86; v. poi per tutte: Cass. Civ., sez, lav., 22 gennaio 2014, n. 1315).
Perciò l'azienda, obbligata con il suo dipendente che aveva i requisiti per godere dei benefici offerti, doveva adempiere e poteva evitare le conseguenze del suo inadempimento solo dimostrando che non poteva, stante l'inidoneità fisica del lavoratore, senza potersi ritenere che l'onere di prova spettasse al lavoratore quale fatto costitutivo del contratto, perché l'accertamento dell'idoneità al lavoro non è cosa affidata all'iniziativa del lavoratore, ma a quella del datore di lavoro cui anche incombe l'obbligo di custodire la documentazione sanitaria e quant'altro necessario per detto accertamento.
L'idoneità alle mansioni non può insomma, mai assurgere a fatto costitutivo di un rapporto di lavoro, anche quando sia previsto come tale in un contratto, ma a fatto impeditivo e quindi l'onere della prova incombe sempre al datore di lavoro ex art. 2697 c.c., ma questa volta con richiamo al comma secondo: "Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda".
In mancanza di pronunciamenti sullo specifico da parte della Cassazione in materia di lavoro è forse interessante notare come questa si sia pronunciata circa lo smarrimento delle cartelle sanitarie in materia di risarcimento del danno.
La Corte di legittimità con ordinanza n. 7250/18 ha riformato la sentenza della Corte di merito che aveva dato torto alla paziente cui incombeva l'onere probandi. Ciò mediante "ricorso alle presunzioni, come avviene in ogni caso in cui la prova non possa essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato, nel quadro dei principi in ordine alla distribuzione dell'onere della prova e al rilievo che assume a tal fine il gia' richiamato criterio della vicinanza della prova, e cioè la effettiva possibilità per l'una o per l'altra parte di offrirla" (Cass. civ. sez. un. 11/01/2008 n. 577).
Lo stesso criterio di "vicinanza della prova", cioè della effettiva possibilità per l'una o l'altra parte di offrirla è quello seguito da Cass. Civ. n. 10060/2010, ma anche dalla Corte di Appello di Milano, n. 850/2012.
Sono come s'è detto pronunce in materia di responsabilità professionale, ma la logica seguita è appunto quella di individuare chi per legge doveva comunque conservare copia della cartella e, in materia di lavoro, come s'è detto, tale dovere incombe sempre al datore di lavoro ex art. 25 Dlgs 81/2008.
Il datore di lavoro non può fare accertamenti diretti sul lavoratore (lo vieta l'art. 5 della l. n. 300/1970: la sua violazione è penalmente sanzionata), ma deve ricorrere ai medici del servizio sanitario pubblico per le assenze e, per il resto, a medici del lavoro, che lui stesso designa tra quelli cosiddetti "competenti", cioè muniti di autorizzazione ex art. 55 dlgs. n. 277/91.
Per alcuni lavori elencati dall'art. 41 del Dlgs. 81/2008 la sorveglianza è obbligatoria, ma oltre a questi, a richiesta del datore di lavoro o del lavoratore, l'accertamento è necessario ogni qualvolta insorga un fattore di rischio in ragione della prestazione di lavoro.
Ovviamente non è soltanto il datore di lavoro ad aver interesse ad accertare l'idoneità al lavoro di un dipendente, ma anche il lavoratore e qualora questi voglia contestare il giudizio del medico competente possono sorgere problemi se non abbia l'accortezza di farsi consegnare copia dell'intero fascicolo, quello che contiene tutti i documenti che hanno consentito il responso.
La legge infatti, mentre prevede che il medico competente consegni la documentazione al datore di lavoro, non lo prevede altrettanto per il lavoratore (art. 25 Dlgs 81/08).
Questi può richiedere copia della cartella sanitaria, ma non è obbligato a farlo e, quanto al medico competente, questi dovrebbe consegnargli la cartella alla fine del rapporto di lavoro. "Dovrebbe", perché spesso non accade dal momento che i datori di lavoro non si ricordano spesso di avvertire il medico competente della cessazione del rapporto.
Accade che il lavoratore, avuto il parere negativo, vada da un medico privato, senza il suo fascicolo, rimasto in mano al medico competente e al datore di lavoro, portando con sé solo il responso, ritenendo che questo basti per un esame alternativo da far valere poi davanti al giudice del lavoro, rinunciando anche al reclamo per via amministrativa.
E' un comportamento errato, perché il parere di un medico di fiducia, anche se di maggior valore di quello designato dall'azienda, avrà poca importanza per il magistrato. Quest'ultimo infatti nominerà un consulente tecnico d'ufficio, che pretenderà di vedere la documentazione del medico competente e si rifiuterà di rispondere ai quesiti senza averlo fatto.
Infatti il consulente tecnico, anche se il lavoratore risultasse ora in possesso di una salute di ferro, non se la sentirà di escludere che il suo stato di salute fosse molto diverso mesi prima, al tempo della visita richiesta dall'azienda.
Parere ed esami fatti dal medico di fiducia non potranno soddisfarlo anche per un altro motivo: nel fascicolo del medico competente sono infatti conservate le informazioni fornite dal datore di lavoro, o rilevate dal medico competente, sui processi di lavorazione e sull'ambiente di lavoro in rapporto ai quali é stata esaminata l'idoneità alle mansioni. Tutte cose che il medico di fiducia non ha e non può avere perché solo il datore di lavoro può dare queste informazioni e solo il medico competente poteva all'epoca eventualmente rilevare di persona.
E' quindi necessario accedere alla cartella sanitaria, che però, cessato l'incarico, potrebbe non trovarsi più in possesso del medico competente, ma del solo datore di lavoro che, a norma di legge, dovrebbe conservarla per almeno dieci anni (art. 25 co.1 lett. d Dlgs 81/08). Ma potrebbe verificarsi anche che la cartella risulti smarrita, distrutta, sottratta o che così venga dichiarato.
Il giudizio in caso di smarrimento della cartella sanitaria. Che accade se il ricorrente sia stato escluso da una selezione aziendale per inidoneità fisica accertata dal medico competente e da lui ritenuta insussistente senza che il consulente tecnico d'ufficio, nominato nel processo successivamente instaurato, abbia potuto adempiere all'incarico ricevuto perché la cartella sanitaria sia risultata irreperibile?
Un risultato possibile, amaro per il lavoratore, potrebbe esser quello di perder la causa sull'assioma che chi vanta un diritto in causa deve anche essere in grado di provarlo (art. 2697 c.c., co. 1, così il Trib. Roma sent. n. 3593/14).
La soluzione del problema dunque si sposta dal diritto sostanziale a quello processuale ed inerente la tutela dei diritti e più precisamente sull'onere della prova.
Di contro all'osservazione del giudice romano è dato rilevare che il bando di selezione con cui un'azienda si impegna pubblicamente con i suoi dipendenti ha carattere di proposta al pubblico (art. 1336 c.c.,), che si perfeziona al momento dell'accettazione da parte del ricorrente, oppure può aver carattere di promessa al pubblico, giusta giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione in caso di concorso riservato ai dipendenti interni (Cass. SS.UU. 63/86; v. poi per tutte: Cass. Civ., sez, lav., 22 gennaio 2014, n. 1315).
Perciò l'azienda, obbligata con il suo dipendente che aveva i requisiti per godere dei benefici offerti, doveva adempiere e poteva evitare le conseguenze del suo inadempimento solo dimostrando che non poteva, stante l'inidoneità fisica del lavoratore, senza potersi ritenere che l'onere di prova spettasse al lavoratore quale fatto costitutivo del contratto, perché l'accertamento dell'idoneità al lavoro non è cosa affidata all'iniziativa del lavoratore, ma a quella del datore di lavoro cui anche incombe l'obbligo di custodire la documentazione sanitaria e quant'altro necessario per detto accertamento.
L'idoneità alle mansioni non può insomma, mai assurgere a fatto costitutivo di un rapporto di lavoro, anche quando sia previsto come tale in un contratto, ma a fatto impeditivo e quindi l'onere della prova incombe sempre al datore di lavoro ex art. 2697 c.c., ma questa volta con richiamo al comma secondo: "Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda".
In mancanza di pronunciamenti sullo specifico da parte della Cassazione in materia di lavoro è forse interessante notare come questa si sia pronunciata circa lo smarrimento delle cartelle sanitarie in materia di risarcimento del danno.
La Corte di legittimità con ordinanza n. 7250/18 ha riformato la sentenza della Corte di merito che aveva dato torto alla paziente cui incombeva l'onere probandi. Ciò mediante "ricorso alle presunzioni, come avviene in ogni caso in cui la prova non possa essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato, nel quadro dei principi in ordine alla distribuzione dell'onere della prova e al rilievo che assume a tal fine il gia' richiamato criterio della vicinanza della prova, e cioè la effettiva possibilità per l'una o per l'altra parte di offrirla" (Cass. civ. sez. un. 11/01/2008 n. 577).
Lo stesso criterio di "vicinanza della prova", cioè della effettiva possibilità per l'una o l'altra parte di offrirla è quello seguito da Cass. Civ. n. 10060/2010, ma anche dalla Corte di Appello di Milano, n. 850/2012.
Sono come s'è detto pronunce in materia di responsabilità professionale, ma la logica seguita è appunto quella di individuare chi per legge doveva comunque conservare copia della cartella e, in materia di lavoro, come s'è detto, tale dovere incombe sempre al datore di lavoro ex art. 25 Dlgs 81/2008.
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