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Rilevanza dell’art. 7 CEDU nell’ordinamento penale

Rilevanza dell’art. 7 CEDU nell’ordinamento penale nazionale ed efficacia nel tempo dei mutamenti giurisprudenziali sopravvenuti: Corte Cost. 230/2012

Rilevanza dell’art. 7 CEDU nell’ordinamento penale - Rilevanza dell’art. 7 CEDU nell’ordinamento penale nazionale ed efficacia nel tempo dei mutamenti giurisprudenziali sopravvenuti: Corte Cost. 230/2012

Ai fini di una corretta perimetrazione della portata applicativa dei principi contenuti nella Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (generalmente ricondotta alla dizione abbreviata di CEDU), è opportuno, preliminarmente, prendere le mosse dai rapporti intercorrenti tra questa e l’ordinamento nazionale, sulla scorta di quanto affermato dalla giurisprudenza costituzionale italiana. 

In particolare, a partire dalle note sentenze gemelle n. 348 e 349 del 2007, la Corte Costituzionale ha chiarito che le norme convenzionali integrano, alla stregua di norme interposte, il parametro di costituzionalità di cui all’art. 117, 1° comma, Cost., nella parte in cui, nel disciplinare la potestà legislativa, prevede il rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali. Deve pertanto escludersi, sul piano sistematico, che l’applicabilità delle norme CEDU nel nostro ordinamento possa affermarsi in virtù del disposto degli artt. 10 e 11 Cost. 

Tale inquadramento comporta che, nel caso in cui venga riscontrato un contrasto tra norma CEDU e norma interna, il giudice nazionale investito della questione sia tenuto in primo luogo a verificare la possibilità di dare un’interpretazione “convenzionalmente orientata” della norma interna contrastante; laddove ciò non fosse possibile, dovrebbe sollevare questione di legittimità costituzionale in relazione all’indicato parametro, senza che sia possibile procedere direttamente alla disapplicazione della norma nazionale contrastante. Ciò in quanto tale potere è riconosciuto al Giudice interno, con esclusivo riferimento alle norme cogenti del diritto comunitario (rectius, europeo), stante il riconoscimento del principio di primautè dello stesso. 

A sua volta, la Corte Costituzionale sarà tenuta preliminarmente a verificare se la norma CEDU, nell’interpretazione datane dalla Corte Europea, si ponga in contrasto con altre norme conferenti della nostra Costituzione; caso eccezionale in cui dovrà statuire l’inapplicabilità della norma convenzionale. Si tratta della c.d. teoria dei controlimiti, la quale, nel caso di specie, opera con valenza ancor più pregnante di quanto non faccia riguardo al diritto dell’Unione Europea, rispetto al quale il giudice delle leggi italiano può opporre solamente il contrasto con i diritti inviolabili dell’uomo o con i principi generali dell’ordinamento. 

E’ quanto affermato di recente dalla Corte Costituzionale con la pronuncia n. 80/2011, la quale ha altresì escluso che possa giungersi ad un’equiparazione delle norme CEDU al diritto dell’Unione, quanto alla rilevanza nell’ordinamento interno, sulla base di una presunta “comunitarizzazione” della stessa a seguito dell’entrata in vigore, il 1° dicembre 2009, del Trattato di Lisbona

Posta questa necessaria premessa, deve ora passarsi all’analisi del principio che, più di ogni altro in materia penale, si pone a tutela dell’ interesse del singolo nei rapporti col potere sanzionatorio: il principio di legalità, con particolare riferimento al corollario del divieto di retroattività sfavorevole della norma sopravvenuta. Com’è noto, lo stesso trova espresso riconoscimento costituzionale all’art. 25, II° c, il quale aggancia la potestà punitiva dello Stato alla preesistenza di una norma incriminatrice rispetto al fatto commesso. Trattasi del medesimo principio che, in via generale, già trovava collocazione (quantunque a livello sub-costituzionale) all’art. 2 c.p. 

Alla luce del tratteggiato quadro normativo, ci si è interrogati sull’eventuale portata innovativa dell’art. 7 CEDU, espressamente disciplinante, a sua volta, i principi di legalità, nella duplice accezione di legalità del precetto e legalità della pena, e di irretroattività sfavorevole della legge penale. 

Lungi dal costituire un inutile doppione delle norme interne, la rilevanza dirompente di tale disposizione può essere meglio apprezzata sol che si consideri la facoltà, per la Corte EDU, di forgiare una concezione autonomista degli illeciti e delle pene, discostandosi, se del caso, dalla qualificazione datane dagli ordinamenti nazionali. Ciò in un’ottica di garanzia dei soggetti che, improntata ad un approccio sempre più sostanziale che formale, deve necessariamente poter prescindere dal nomen iuris eventualmente attribuito dalle leggi nazionali. 

E’ quanto è accaduto, a titolo meramente esemplificativo, in merito alla qualificazione giuridica di alcune tipologie di confisca previste dal nostro ordinamento. Per quanto riguarda in primo luogo la confisca c.d. urbanistica, prevista all’art. 44 del D.p.r. 380/2001, la qualificazione nazionale in termini di sanzione amministrativa consentiva di comminarla solo che si fosse accertata la materialità del reato, pur in mancanza dell’elemento soggettivo; nella specie, pure in caso di proscioglimento degli imputati per difetto dell’elemento psicologico. La Corte EDU, valutatane l’afflittività, il collegamento con la commissione di un reato, nonché l’irrogazione ad opera di un’Autorità giudiziaria penale, l’ha viceversa ricondotta nell’alveo delle pene, con la conseguenza di precluderne l’applicabilità in mancanza di un fatto di reato completo di tutti i suoi elementi (oggettivo e soggettivo), stante altresì l’esigenza del rispetto del collegato principio di colpevolezza e di autoresponsabilità.. Ci si riferisce al noto caso di Punta Perotti. 

In altro caso, l’inquadramento ad opera della Corte Europea della confisca come pena, piuttosto che come misura di sicurezza, ha determinato l’impossibilità, ex art. 2, 4° comma c.p., di applicare retroattivamente la normativa vigente al tempo dell’esecuzione e sopravvenuta rispetto alla commissione del fatto, come invece sarebbe stato possibile in base al disposto dell’art. 200 c.p., previsto per le sole misure di sicurezza. 

Ulteriore questione, attinente alla rilevanza dell’art. 7 CEDU nell’ordinamento nazionale, ha riguardato la possibilità di ricavarne, in via interpretativa, anche l’affermazione del principio di retroattività favorevole della legge sopravvenuta. 

In particolare, ci si è chiesti se, a fronte del disposto di cui all’art. 2 c.p., fosse possibile rinvenire copertura costituzionale alla retroazione in melius, e, in caso di risposta affermativa, in relazione a quali articoli. Deve innanzitutto darsi atto dell’avvicendamento, nel panorama giurisprudenziale nazionale ed europeo, che ha caratterizzato la progressiva emersione del principio in questione. In un primo momento, si è invero dubitato della stessa compatibilità con l’art. 25, II° comma Cost. della retroazione in materia penale. Si escludeva, in ogni caso, che dalla matrice del principio costituzionale di irretroattività sfavorevole potesse scaturire, altresì, quello in un certo qual modo speculare, di retroattività favorevole. 

Il successivo riconoscimento del fondamento costituzionale della retroattività favorevole nel principio di uguaglianza, anche sotto il profilo della ragionevolezza, ha preso le mosse dall’analisi delle differenti ragioni di tutela che sottostanno a tale principio e a quello di irretroattività sfavorevole. Com’è noto, tale ultimo istituto presidia la possibilità per il soggetto agente di conoscere in anticipo quali saranno le conseguenze giuridico-penali della sua condotta, e di autodeterminarvisi scientemente, in un’ottica di prevedibilità. Ciò al fine di porlo al riparo da possibili abusi del Legislatore. 

Del tutto diverse sono le ragioni a sostegno dell’opportunità di consentire la retroazione della norma più favorevole sopravvenuta, a fatti commessi sotto il vigore della precedente disposizione penale. In tali casi, infatti, non sussistono ragioni di tutela del principio di autodeterminazione del soggetto agente, il quale ha posto in essere una certa condotta, conscio delle conseguenze più afflittive previste dalla norma previgente. La ratio del principio di retroattività in melius è invece rinvenibile in primo luogo nella necessità di evitare disparità di trattamento tra fatti sostanzialmente analoghi, ma posti in essere in tempi diversi; nonché nell’irragionevolezza, insita nel continuare a punire più severamente fatti, riguardo ai quali si è avuta una nuova, più mite valutazione del disvalore penale. E’ evidente che, in tale ipotesi, non potrebbe nemmeno essere assicurata la necessaria finalità rieducativa della pena, essendo mutata a livello sociale (e dunque anche per l’agente) la stessa percezione dell’illecito. Ecco allora che al principio di retroattività favorevole viene riconosciuto il referente costituzionale di cui all’art. 3 Cost. 

L’ultima fase del descritto iter giurisprudenziale trae l’abbrivo dall’importante sentenza del 2009 della Corte Europea, resa sul noto caso Scoppola c. Italia, in cui la Corte ha affermato che il principio di retroazione in melius è ricavabile direttamente dall’art. 7 CEDU. 

Significativi i riflessi che tale pronuncia ha comportato nell’ordinamento italiano, ove la copertura costituzionale del principio in parola si arricchisce altresì del parametro di cui all’art. 117, 1° comma Cost., con la conseguenza che la violazione dell’art. 7 CEDU sotto il profilo della necessaria retroattività della norma penale più favorevole sopravvenuta, determina l’illegittimità costituzionale per contrasto con la suddetta norma interposta. 

Così tracciate le linee fondamentali a delineare l’ubi consistam del principio in parola, la giurisprudenza costituzionale si è chiesta se il meccanismo di retroattività favorevole sia passibile di deroghe o limitazioni, viceversa tassativamente escluse in ambito penale per lo speculare principio di irretroattività sfavorevole. La risposta positiva data a tale quesito prende le mosse, ancora una volta, dalla differenza, ontologica oltreché finalistica, tra i due istituti, animati da esigenze di tutela non omogenee. E’ chiaro allora che, se la ratio sottesa all’istituto della retroazione in melius consiste nella necessità di assicurare il rispetto dei principi di uguaglianza e ragionevolezza, devono ammettersi limitazioni allo stesso, ove si tratti di fare spazio a esigenze di tutela parimenti ragionevoli, volte ad assicurare la garanzia di interessi di analogo rilievo e pari rango. 

E’ quanto ha affermato la Corte Costituzionale, in relazione alle questioni di legittimità dell’art. 10, comma 3° della L. 251/2005, c.d. ex Cirielli, da ultimo con la pronuncia 236/2011, nella quale la Corte si fa carico di puntualizzare che, in ogni caso (nemmeno con l’avvento della citata sentenza europea sul caso Scoppola c. Italia), la Corte EDU non ha mai sostenuto l’inderogabilità del principio di retroattività favorevole. Dunque, un ulteriore argomento, nel senso dell’ammissibilità di deroghe ragionevoli al principio de quo, è ricavabile a contrario dagli assunti della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. Non va dimenticato, peraltro, che l’interpretazione delle norme convenzionali, così come elaborata dalla giurisprudenza della Corte EDU, è vincolante per il nostro ordinamento, non avendo l’Italia opposto, a tale funzione, alcuna riserva. 

Ricostruita, in tal modo, la rilevanza dell’art. 7 CEDU nell’ordinamento penale nazionale, può ora passarsi ad esaminare un’ulteriore questione che ha interessato gli interpreti, rappresentata dalla possibilità di intendere il principio di legalità di cui alla citata norma convenzionale (nelle sue diverse estrinsecazioni), come riferito, non già alla legge in senso stretto, per tale intendendosi, per così dire, il prodotto dell’attività normativa, bensì più in generale al “diritto vivente”, quale risultante, altresì, dall’apporto giurisprudenziale. La questione, come si vedrà, non è scevra di implicazioni sul piano applicativo. 

L’impostazione che ammette siffatta equiparazione parte dalla iniziale considerazione per cui tale approccio si renderebbe opportuno, in un’ottica di avvicinamento agli ordinamenti di common law, ma sarebbe in ogni caso appropriato anche in quelli di civil law, nei quali, parimenti, non può negarsi l’importanza sempre maggiore che hanno assunto le pronunce giurisprudenziali nell’evoluzione del diritto penale. In questa prospettiva, dovrebbe affermarsi, salvo quanto si andrà a precisare, che i principi di irretroattività sfavorevole e di retroattività favorevole, ricavabili, come sopra enunciato, dall’art. 7 CEDU e riferiti alle “leggi”, valgano anche con riguardo ai mutamenti giurisprudenziali sopravvenuti al fatto. 

Procedendo con ordine, deve innanzitutto esaminarsi la questione con riguardo ai mutamenti giurisprudenziali favorevoli, ovvero quegli interventi che, in materia penale, vadano a ridurre la portata applicativa di una fattispecie incriminatrice, determinando una sorta di abolitio criminis, o a determinare un trattamento sanzionatorio più mite. 

Si anticipa fin da ora che la questione è stata recentemente affrontata e risolta dalla Corte Costituzionale con sentenza 230 del 12/10/2012. 

Com’è noto, il parallelo codicistico del principio di retroattività favorevole di cui all’art. 2 c.p. esclude che possa essere punito un soggetto per un fatto che, secondo una legge posteriore, non sia più ritenuto reato. Tale principio è dotato della massima forza applicativa, essendo in grado di travolgere persino il giudicato. 

La questione posta all’attenzione degli interpreti ha riguardato, appunto, un caso di abolitio criminis, non ad opera di una legge successiva (che avrebbe reso semplicemente operante l’art. 2 c. 2 c.p.) bensì di un mutamento giurisprudenziale, sulla cui attitudine a intaccare l’intervenuta sentenza di condanna era dato perlomeno dubitare. 

Questi i termini della questione: una sentenza delle Sezioni Unite penali del 2011 era intervenuta in tema di reato di omessa esibizione dei documenti di riconoscimento, affermando che a seguito della modifica legislativa apportata con L. 94/2009, tale norma incriminatrice doveva ritenersi applicabile non più a tutti gli stranieri (regolari o irregolari) presenti sul territorio dello Stato, bensì solamente agli stranieri regolari, con ciò disattendendo l’orientamento precedentemente formatosi. Ne derivava un’interpretazione giurisprudenziale in melius, la quale escludeva dal novero dei soggetti attivi del reato gli stranieri irregolarmente presenti in Italia. 

Ciò posto, ci si è chiesti se fosse possibile far corso alla revoca dell’intervenuta sentenza di condanna irrevocabile sulla base dell’art. 673 c.p.p., il quale tuttavia testualmente prevede solo le ipotesi di abolitio criminis ad opera di una norma di legge e la dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice. Donde la questione di legittimità costituzionale (sollevata dal Giudice rimettente del Tribunale di Torino) della norma da ultimo citata, nella parte in cui non prevede il caso ulteriore della revoca, nell’ipotesi di intervenuta abolitio criminis ad opera di revirement giurisprudenziale, per ritenuto contrasto, per quanto qui di maggior rilievo, con gli artt. 3 – 117, 1° comma Cost. 

Ebbene, ad avviso del rimettente era consentito ritenere che una tale opzione ermeneutica fosse praticabile, sulla base di due considerazioni: in primo luogo, con la sent. Scoppola la Corte EDU aveva sostenuto che dall’art. 7 CEDU era ricavabile il principio, non espressamente enunciato, della retroattività favorevole in materia penale. In secondo luogo, stante (come si anticipava) la ritenuta assimilazione, a livello europeo, del diritto c.d. giurisprudenziale al diritto di creazione legislativa, poteva fondatamente sostenersi che il principio di retroattività favorevole, ricavato dall’art. 7 CEDU, fosse applicabile anche ai mutamenti giurisprudenziali. 

Di qui il ritenuto contrasto dell’art. 673 c.p.p. con gli artt. 117, 1° comma Cost e 7 CEDU. 

Diverse le obiezioni, difficilmente superabili, a cui va incontro una tale impostazione, fatte proprie dalla Corte Costituzionale, con la pronuncia 203/2012, nel negare asilo al principio di retroazione in bonam partem dei mutamenti di giurisprudenza. 

Innanzitutto, l’argomento relativo alla possibile riferibilità del principio di retroattività favorevole anche al c.d. diritto vivente, non può essere trasposto tout court nell’ordinamento italiano, sol che si consideri come, ulteriore presidio di legalità in ambito penale, sia costituito, in Italia, dal principio di riserva di legge, col quale irrimediabilmente configgerebbe la possibilità di giungere ad assimilazioni, quoad effectum, tra il diritto di produzione legislativa e quello giurisprudenziale. Principio di riserva di legge, viceversa sconosciuto a livello europeo. 

Ma il suesposto orientamento non potrebbe non porsi in rotta di collisione anche col principio di necessaria separazione dei poteri. E’ evidente, infatti, che la valutazione di opportunità, circa la soppressione di una determinata fattispecie di reato (corrispondente al venir meno del relativo disvalore penale del fatto), è una scelta di politica criminale rimessa esclusivamente al Legislatore. Per tal verso, non può ammettersi, dunque, che siffatta valutazione sia demandata all’apprezzamento dell’Autorità giudiziaria, al fine di evitare possibili sconfinamenti nel campo della funzione legislativa, ciò che si verificherebbe se i relativi mutamenti giurisprudenziali fossero dotati di portata retroattiva. 

E invero, forse un ulteriore argomento può trarsi dalla considerazione della stessa funzione interpretativa della giurisprudenza. Se, infatti, compito del Giudice è quello di applicare le norme di legge al caso concreto, tenendo conto dei risultati ermeneutici raggiunti dall’elaborazione pretoria fino a quel momento, deve ritenersi che anche il revirèment giurisprudenziale sia frutto di una valutazione che tenga conto del mutato sentire sociale, in linea con l’esigenza di attagliare sempre meglio le norme all’inevitabile mutamento dei tempi, insomma della necessità di addivenire ad un’interpretazione che risponda alle istanze di tutela dei giorni nostri. Se così è, potrebbe apparire innaturale la conclusione che ammettesse l’efficacia retroattiva, ancorchè in melius, dei mutamenti giurisprudenziali, a casi e situazioni che non erano, da quel punto di vista, “maturi”, e la cui interpretazione aveva condotto a risultati diversi, ma tuttavia tendenzialmente in linea con il sentire dell’epoca. 

Ritiene la Corte di non poter giungere alla soluzione prospettata dal giudice a quo, in considerazione della assorbente ragione per cui la Corte EDU non ha, ad oggi, mai affermato che il principio di retroazione favorevole trovi applicazione anche con riguardo ai sopravvenuti mutamenti giurisprudenziali, né che questo richieda la rimozione delle intervenute sentenze di condanna passate in giudicato. A fortiori deve escludersi, secondo la Corte, che ciò possa avvenire in spregio dell’intervenuto giudicato penale di condanna. In tal senso militerebbero, altresì, pregnanti esigenze di certezza del diritto e di intangibilità del giudicato. 

Si consideri, inoltre, che se si ammette la retroattività del mutamento favorevole di giurisprudenza ai fatti pregressi, ciò dovrebbe avvenire, non solo riguardo ai casi in cui tale revirement comporti la restrizione della portata applicativa di un precetto penale (com’è avvenuto nel caso all’attenzione del giudice rimettente del Tribunale di Torino), ma altresì ad ogni singolo caso in cui ciò determini un trattamento sanzionatorio più mite, con effetti potenzialmente dirompenti. 

In ogni caso, sarebbe forse sufficiente la considerazione per cui la sentenza Scoppola più volte citata, e assertiva della derivabilità dall’art 7 CEDU del principio di retroattività favorevole, lo ha testualmente riferito alle sole leggi penali posteriori adottate prima della pronuncia definitiva, in tal modo precludendone l’operatività oltre i limiti del giudicato, come viceversa affermato nel nostro ordinamento dall’art. 2, commi 2 e 3 c.p. 

In conclusione, occorre soffermarsi sulle problematiche poste dall’efficacia nel tempo dei mutamenti giurisprudenziali sfavorevoli, chiedendosi in primis se sia possibile tracciarne una disciplina analoga a quella prevista nel nostro ordinamento per le leggi peggiorative sopravvenute. 

Trattasi dei casi in cui l’interpretazione innovativa vada ad allargare le maglie di una norma incriminatrice, ovvero determini un trattamento sanzionatorio più severo. 

Secondo un primo orientamento, tale questione andrebbe inquadrata nel tema dell’ignoranza della legge penale, che, com’è noto, a seguito della fondante pronuncia della Corte Costituzionale n. 364/1988, è scusabile solo se inevitabile. Una delle ragioni giustificative dell’ignorantia legis in materia penale viene, infatti, ricondotta al “gravemente caotico atteggiamento giurisprudenziale”, quale ben potrebbe ritenersi il susseguirsi di orientamenti contrastanti. Ciò determinerebbe, infatti, un vulnus al diritto alla “riconoscibilità” della legge penale, con violazione altresì dell’art. 111 Cost. 

Possono farsi, innanzitutto, alcune considerazioni generali. Con riguardo all’ordinamento interno, il divieto di retroazione sfavorevole in materia penale è previsto in senso assolutamente inderogabile dall’art. 25, comma 2 Cost. per le leggi sopravvenute, e ciò non può non valere a fortiori per quelle sopravvenienze, quali quelle giurisprudenziali, nemmeno dotate della cogenza e vincolatività della legge. In tal senso deporrebbe la pregnante esigenza di tutela del singolo nel suo diritto all’autodeterminazione e alla calcolabilità delle conseguenze penali della propria condotta. 

Da un altro punto di vista, si è osservato inoltre, che l’efficacia nel tempo del c.d. diritto vivente non può essere assoggettata alle stesse regole e principi previsti per gli atti di produzione normativa, mutuati analogicamente dalla disciplina dettata all’art. 2 c.p., per l’assorbente considerazione per cui, stante il principio di riserva di legge, non è possibile giungere, nel nostro ordinamento, ad un’equiparazione quoad effectum, del diritto giurisprudenziale a quello legislativo in senso stretto, come anticipato agli esordi di questa trattazione. 

Allargando l’orizzonte al panorama del diritto convenzionale, l’affermazione del principio di irretroattività sfavorevole anche riguardo ai mutamenti giurisprudenziali, è stata viceversa sostenuta da chi, sulla scorta dell’art. 7 CEDU, ne ha tentato un’interpretazione estensiva, volta ad estendere le varie forme del principio di legalità ivi previste, anche al diritto c.d. vivente, come si ricordava poc’anzi. Sarebbe dunque possibile, in tale ottica, affermare il principio di irretroattività sfavorevole con riguardo, in generale, al diritto penale interno, in una nozione, dunque, che va oltre quella di legge e tiene conto dell’interpretazione giurisprudenziale. 

Ma, a ben vedere, riguardo ai mutamenti giurisprudenziali sfavorevoli sopravvenuti al fatto, e alla nozione, per così dire, allargata, di diritto applicabile, non possono non valere le medesime considerazioni svolte, in via generale, per i mutamenti in melius. 

Merita invece maggior considerazione, e deve fungere altresì da parametro indicativo per il diritto interno, quanto affermato, anche di recente, dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale ha espressamente escluso l’applicazione retroattiva dei mutamenti giurisprudenziali sfavorevoli in materia penale, e dunque quelli estensivi della portata applicativa della norma incriminatrice, solo laddove gli stessi non fossero prevedibili. Con la pronuncia resa sul caso Groupe Danone, la Corte ha dunque agganciato la retroattività del mutato indirizzo giurisprudenziale, alla possibilità che questo potesse essere ragionevolmente tratto dall’elaborazione pretoria fino a quel momento, con ciò imponendo un onere, per così dire, “di attenzione” ulteriore in capo al soggetto agente. 

E invero, e con ciò ci si avvia alla conclusione, il riferimento alla prevedibilità del mutamento giurisprudenziale contiene necessariamente in sé anche il riferimento alla prevedibilità della stessa legge penale (anche nel senso di “accessibilità”), in mancanza della quale la prima è impossibile, e che rappresenta fondamentale monito per il Legislatore, il quale è tenuto ad una formulazione il più possibile chiara e univoca. 

Ma allora, se così è, deve concludersi che la scelta della Corte Europea è nel senso di legare a doppio filo la possibilità di retroazione sfavorevole dei mutamenti giurisprudenziali con lo stesso principio di legalità in materia penale, comprensivo di ogni sua implicazione, e previsto, oltreché dall’art. 49 della Carta di Nizza, dal noto art. 7 CEDU, nel quale si ritiene siano insiti i corollari della prevedibilità e accessibilità della legge penale.

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