Abuso, la data di realizzazione va dimostrata dal proprietario


Secondo il Consiglio di Stato, la p.a. esercita un potere vincolato e la scelta della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria rientra nella fase esecutiva
Abuso, la data di realizzazione va dimostrata dal proprietario

Abuso realizzato e sanzionato senza indicazione della sua data di realizzazione e senza specifica motivazione da parte del Comune e discrezionalità in ordine alla sanzione alternativa alla demolizione.

Sono questi gli argomenti su cui ruota la recente sentenza del Consiglio di Stato, la n. 3412 del 28 aprile 2021 con la quale si decide circa la legittimità di un ordine di demolizione di opere non assentite risalenti nel tempo. In particolare, leggendo i motivi di appello, il ricorrente si duole che l’ordinanza d’ingiunzione non contiene affatto l’epoca in cui le opere sarebbero state realizzate, senza accertamento dell’inizio e della fine delle predette, e che l’ente locale nell’irrogare la sanzione demolitoria, non solo non l’avesse motivata quanto non avesse tenuto in debita considerazione che dalla demolizione potesse arrecarsi un pregiudizio di carattere statico alla residua parte dell’immobile.

In primo luogo il Consiglio di Stato chiarisce che l’ente locale in ordine all’attività di repressione degli illeciti edilizi non è tenuta ad assolvere ad alcun particolare onere motivazionale atteso che, trattandosi di un atto sanzionatorio in materia edilizia, si tratta di un provvedimento vincolato laddove la p.a. è esonerata dal compiere una specifica valutazione in ordine alle ragioni di interesse pubblico ed all’eventuale comparazione tra l’interesse pubblico e quelli privati coinvolti. Né dunque, affermano i giudici di palazzo spada, la p.a. sarebbe tenuta, nell’esercizio dei poteri sanzionatori e repressivi, ad esercitare un potere discrezionale in ordine alla sanzione da adottare. In presenza di abusi edilizi la p.a. non conserva dunque un potere di scelta circa la sanzione da applicare, anche in riferimento al principio di proporzionalità, atteso che l’unica sanzione resta la demolizione.

Trattandosi quindi di un provvedimento vincolato, il Consiglio di Stato respinge l’appello anche in ordine al fatto che la p.a. non abbia provveduto ad inquadrare con precisione la data di realizzazione dell’abuso: “spetta a colui che ha commesso l'abuso, l'onere di provare la data di realizzazione dell'immobile abusivo; non può quest'ultimo limitarsi a sole allegazioni documentali a sostegno delle proprie affermazioni, trasferendo il suddetto onere di prova contraria in capo all'amministrazione".

La circostanza non è stata mai provata dall’appellante. Quanto all’altro motivo di appello, ovvero quello inerente l’alternatività della sanzione, stante i principi innanzi richiamati, e dunque la possibilità di sostituire la demolizione con la fiscalizzazione dell’abuso ex art. 34 D.p.r 380/2001, il Consiglio di Stato è categorico: “la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall'amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione. In quella sede, le parti ben possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato asseritamente derivante dall'esecuzione della demolizione delle opere di ampliamento per cui è causa. La questione circa la possibilità di emettere una sanzione alternativa alla demolizione deve essere posta nella fase esecutiva”.

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di Avv. Vincenzo Lamberti

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