Action 2 – Hybrid Mismatch Arrangements

Con l’Action N. 2 del Programma BEPS, l’OCSE si pone l’obiettivo di sviluppare le disposizioni del Modello Convenzionale OCSE, in funzione della progettazione di una normativa nazionale che elimini gli effetti degli strumenti ibridi relativi alla mancata corrispondenza di accordi in materia - a esempio - di doppia non-imposizione, doppia deduzione, e differimento a lungo termine delle imposte.
Gli Hybrid Mismatch Arrangements (HMA) sfruttano le differenze nel trattamento delle imposte a carico delle società o la presenza di determinati strumenti nelle diverse giurisdizioni dei due Paesi di riferimento, per evitare la tassazione (tramite una doppia non-imposizione o una doppia deduzione) sia in una che nell’altra nazione, o comunque per ottenere una procrastinazione a lungo termine della tassazione stessa.
Questo genere di accordi sono molto comuni e producono un’ingente riduzione della base imponibile per i Paesi nei quali il gruppo societario agisce. Oltre a ciò, a livello macroeconomico, causano un danno alla libertà di concorrenza, all’efficienza, alla trasparenza e all’equità del sistema.
Con l’obiettivo di aumentare la coerenza della tassazione del reddito delle aziende a livello internazionale, il Progetto Base Erosion and Profit Shifting (OCSE) ha evidenziato nelle sue ordinarie Linee Guida delle raccomandazioni relative alla redazione delle leggi nazionali e ha sviluppato delle ulteriori disposizioni del Modello di Convenzione dei trattati al fine di neutralizzare gli effetti fiscali degli HMA.
Nella relazione finale licenziata dall’OCSE lo scorso ottobre 2015, sono esposte le suddette raccomandazioni, suddivise in due parti: la prima parte contiene le istruzioni per migliorare la legislazione nazionale, mentre la seconda parte espone le modifiche alla precedente versione dell’OECD Model Tax Convention.
Non appena dette raccomandazioni verranno adottate nella legislatura nazionale e nei trattati, le stesse potranno perseguire l’obiettivo di neutralizzare gli HMA, ponendo fine alle deduzioni plurime concernenti un’unica voce di spesa, alle detrazioni a fronte delle quali non corrisponde alcuna tassazione, e alla creazione di crediti d’imposta presso svariati regimi fiscali per quantitativi d’imposta - viceversa - spettanti alle Amministrazioni Finanziarie di altre giurisdizioni nazionali. Oltre tutto, eliminando le differenze nel carico fiscale, le leggi contestualmente impediranno che i predetti accordi vengano utilizzati (in qualità di strumenti del Progetto BEPS), senza causare danno alcuno al commercio e agli investimenti transnazionali.
La relazione in questione (come detto, datata ottobre 2015) va a sostituire quanto già precedentemente espresso nel report temporaneo sulla medesima argomentazione sempre relativa alla neutralizzazione degli effetti degli HMA, pubblicato nei risultati della prima parte dei lavori svolti per il Piano BEPS, a settembre del 2014. In confronto a detti risultati, le raccomandazioni esposte in quest’ultima relazione sono state ampliate con ulteriori consigli ed esempi pratici, per meglio spiegare il funzionamento della normativa in maggior dettaglio.
Sono stati inoltre assunti impegni ulteriori per quanto concerne:
- le transazioni afferenti al trasferimento degli asset, come lo stock-lending e il repo-transactions;
- gli Imported Hybrid Mismatches e il trattamento dei pagamenti che sono computati come reddito secondo il regime CFC (Controlled Foreign Companies).
Il consenso raggiunto su tutti questi problemi risulta esposto nella relazione 2015.
Come, invece, già indicato anche nel report 2014, gli Stati rimangono liberi di sviluppare le proprie decisioni in ambito legislativo sul trattamento degli HMA che dovessero risultare in regime di regolarizzazione del capitale infragruppo (Intra-Group Hybrid Regulatory Capital).
Qualora un Paese scegliesse di non applicare le leggi che neutralizzano gli HMA in cambio di un determinato strumento di regolazione del capitale (Hybrid Regulatory Capital Instrument), questa decisione non produrrebbe alcun effetto con quanto viceversa deciso da un altro Stato in merito all’applicazione delle misure di ulteriori particolari strumenti.
Parte I
La Parte I della relazione - come prima accennato - espone le raccomandazioni per le leggi che affrontano il problema dei Mismatches nella tassazione, che insorgono con riferimento ai pagamenti eseguiti attraverso uno strumento finanziario ibrido, o comunque effettuati verso o tramite un’entità economica ibrida.
Vengono, poi, individuate quelle leggi consigliabili per affrontare gli Indirect Mismatches che insorgono allorché gli effetti degli HMA sono importati in una terza giurisdizione.
Le raccomandazioni hanno la forma di leggi di connessione che allineano la trattazione dell’imposta di uno strumento o di un’entità economica in generale, con la trattazione dell’imposta da parte dell’altra giurisdizione in questione, ma non creano alcun altro effetto per quanto concerne i risultati commerciali degli accordi di cui sopra.
Dette disposizioni si applicano automaticamente, tenendo conto di una gerarchia normativa nella forma di una legge primaria e di una secondaria (o difensiva). Questa struttura impedisce che più di un Paese applichi la stessa legge allo stesso accordo, e, nello stesso tempo, scongiura il rischio di una doppia tassazione.
La legge primaria consigliata impone che i Paesi rifiutino la deduzione del pagamento da parte del contribuente, nel caso in cui lo stesso pagamento non figuri nel reddito del beneficiario tassato dall’altra giurisdizione, o nel caso in cui risulti pure deducibile nell’altra giurisdizione. Se la legge primaria non si applica, allora l’altra giurisdizione può applicare in generale una legge difensiva secondaria, la quale richiede che i pagamenti deducibili siano inclusi nel reddito, o prevede che si rifiuti la duplicazione della deduzione a seconda della natura del particolare tipo di mismatch.
La relazione riconosce l’importanza del coordinamento nell’implementazione e nell’applicazione delle leggi sugli HMA, onde assicurare che le stesse siano effettivamente applicate e al fine di minimizzare i costi amministrativi e normativi, sia per il contribuente, che per l’ente che amministra le imposte. In vista di detto ultimo scopo, è poi previsto uno schema comune per la realizzazione dei principi, e sono proposti periodi precisi per garantire la coerenza nell’applicazione delle predette leggi.
Parte II
La Parte II affronta l’ulteriore fase dell’Azione 2, che ha come obiettivo le previsioni necessarie affinché gli strumenti e le entità economiche ibride, come anche quelle con doppia residenza (Dual Resident Entities), non vengano utilizzate per ottenere benefici ingiustificati dai trattati fiscali, e affinché gli stessi trattati fiscali non impediscano l’applicazione dei cambiamenti nella legge locale secondo le raccomandazioni espresse nella Parte I.
La relazione esamina, in primo luogo, il problema delle entità economiche con doppia residenza (dual resident entities); cioè, quelle entità che risultano essere residenti in due differenti Paesi per quanto concerne il regime fiscale.
In proposito, giova rammentare che i risultati dei lavori evidenziati nell’Action 6 (Treaty Abuse), affrontano ulteriormente parte delle preoccupazioni dell’intero Progetto BEPS con specifico riferimento proprio alle Dual Resident Entities, attraverso la previsione secondo cui le situazioni di doppia residenza in un trattato fiscale siano affrontate con un approccio ad hoc (ossia, da valutarsi caso per caso), piuttosto che attraverso l’attuale normativa, la quale si basa in pratica sostanzialmente solo sul luogo di effettiva amministrazione della società. Invero, è da rimarcare come questa modifica non analizzi comunque tutti i problemi BEPS che riguardano le citate Dual Resident Entities. Pertanto, saranno necessarie altre variazioni delle diverse normative locali per impedire nuove ulteriori strategie di elusione impositiva, che ben potrebbero verificarsi in tutte le numerose fattispecie di entità economiche con doppia residenza fiscale.
La relazione affronta, poi, l’applicazione dei trattati fiscali per le entità ibride, ovverossia quelle entità che non sono trattate come contribuenti da nessuna, ovvero da entrambe le giurisdizioni che hanno sottoscritto un trattato finanziario (come, per esempio, una partnership riguardante più Paesi).
In merito, la relazione propone di includere nel Modello Convenzionale fiscale (OECD Model Tax Convention, 2010), una nuova previsione e alcune dettagliate disposizioni di commento, le quali assicurino che i benefici dei trattati fiscali siano assicurati nei casi opportuni con riferimento al reddito di tali entità economiche; ma, nel contempo, non siano invece concessi qualora nessuna delle due normative locali, secondo le proprie leggi interne, preveda che il reddito di una di queste società venga tassato come reddito di un’entità residente nella stessa nazione.
Infine, la Parte II affronta quei potenziali problemi dei trattati che potrebbero insorgere dalle raccomandazioni della Parte I.
Vengono in primo luogo esaminati i problemi dei trattati che si riferiscono alle leggi che prevedono il rifiuto di una deduzione, o che richiedono l’inclusione del pagamento nel reddito ordinario: al riguardo, la relazione giunge alla conclusione che, di regola, i trattati fiscali non impediscono l’applicazione delle predette misure.
In seguito, si passa all’esame dell’impatto delle raccomandazioni della Parte I sulle leggi dei trattati fiscali, con riferimento all’eliminazione della doppia tassazione: qui si evidenzia che potrebbero verificarsi dei problemi nei casi di trattati fiscali bilaterali, i quali prevedano, per l’applicazione delle esenzioni, metodi che prendano in considerazione i dividendi ricevuti da società estere. La relazione, conseguentemente, descrive i possibili cambiamenti dei trattati che dovrebbero risolvere i suddetti problemi.
Infine, l’ultimo problema affrontato nella Parte II è il possibile impatto delle leggi dei trattati fiscali concernenti il principio di non discriminazione, con riferimento alle raccomandazioni della Parte I: la relazione, peraltro, a tal proposito rileva come, fintanto che le leggi dell’ordinamento nazionale scritte per l’implementazione di queste raccomandazioni saranno formulate correttamente, non dovrebbero insorgere conflitti di sorta con specifico riferimento alle predette disposizioni di non discriminazione (Non-Discrimination Provisions).