Affidamenti in house: il parere del CdS 298/2015

1. Il parere del CdS n. 298/2015.

Uno dei punti di maggiore debolezza che ha attraversato la materia dei SPL è stata e rimane la farraginosità e la frammentarietà della disciplina, se possibile, ancora più criptica di talune pronunce "chiarificatrici" della Corte di Giustizia. Com’è noto, lo scorso 16 febbraio 2014 è stata licenziata la Direttiva n. 2014/24/Ue, che ha abrogato la precedente Direttiva n. 2004/18/Ue, all’interno della quale è stato inserito l’articolo 12 riguardante il fenomeno degli affidamenti in house. La norma, sin da subito, è stata salutata con favore proprio perché definiva dettagliatamente la cifra della prevalenza dell’attività da svolgersi in favore della P.A. controllante o partecipante perché un servizio pubblico potesse essere affidato senza gara. A distanza di meno di un anno, il Consiglio di Stato, considerato lo stallo sostanziale del Legislatore, è intervenuto sul tema fornendo delle indicazioni in merito alla portata applicativa della disciplina europea.
La Sezione II del Consiglio di Stato, con parere del 30 gennaio 2015, rubricato n. 298/2015 [1], ha approfondito e chiarito, alla luce degli interventi dell'Unione europea in subiecta materia [2], i presupposti e le condizioni di ammissibilità degli affidamenti diretti in house.
In particolare, nel parere in commento vengono elencate le condizioni minime dell’in house, vale a dire: totale partecipazione pubblica, controllo analogo, anche congiunto nel caso di affidamento in house in favore di società partecipata da più enti pubblici, prevalenza dell'attività con l'ente affidante, oltre ulteriori condizioni specifiche quali:
- la presenza di privati al capitale sociale o anche la mera previsione statutaria di una futura ed eventuale privatizzazione;
- la presenza di previsioni statutarie che permettano alla società di acquisire una vocazione commerciale tale da rendere precario il controllo da parte dell'ente pubblico.
Il Consiglio di Stato, con il parere oggetto di scrutinio, chiarisce che, sebbene la Direttiva n. 2014/24/Ue non sia stata ancora recepita spirando il termine ultimo il 16 aprile 2016, essa, ciononostante, appare di carattere sufficientemente dettagliato, tale, cioè, da presentare pochi dubbi circa la sua concreta attuale applicabilità, evidenziando come "(...) Non vi è dubbio quindi che nel caso in esame, se non vi è addirittura un’applicazione immediata del tipo self-executing, non può in ogni caso non tenersi conto di quanto disposto dal legislatore europeo, secondo una dettagliata disciplina in materia, introdotta per la prima volta con diritto scritto e destinata a regolare a brevissimo la concorrenza nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell'U.E. (...)".
In conclusione, è possibile affermare che, oggi, trovando applicazione immediata l’articolo 12 della Direttiva n. 2014/24/Ue, un affidamento diretto potrà avere luogo solo se l’amministrazione aggiudicatrice svolga sull'ente pubblico:
1. "(...) un controllo analogo a quello che esercita sui propri dipartimenti/servizi (...)";
2. "(...) inoltre che più dell’80% delle prestazioni dell'altro ente pubblico siano effettuate a favore dell’amministrazione aggiudicatrice o di un altro ente pubblico controllato dalla prima (...)";
3. "(...) infine che l'altro ente pubblico che riceve l'affidamento dall'amministrazione aggiudicatrice non sia controllato da capitale privato, a meno che non si tratti di partecipazione di controllo o di blocco secondo le disposizioni nazionali; e che in ogni caso tale partecipazione non determini influenza dominante (la percentuale dell’80% richiama la stessa quota dettata, per i settori speciali, dagli artt. 218 del d.lgs. n. 163/06 e 23 Dir. 17/ 2004)".

2. Brevi riflessioni.
La Direttiva n. 2014/24/Ue, abrogando la precedente Direttiva n. 2004/18/Ue, all’articolo 12 chiarisce, dunque, in modo nitido, che non sono soggette all’applicazione delle proprie norme quelle ipotesi di affidamento diretto del servizio caratterizzate dal fatto che oltre l'80% delle attività dell’affidataria sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalle Amministrazioni aggiudicatrici controllanti o da altre persone giuridiche controllate dalle Amministrazioni aggiudicatrici di cui trattasi. In questo modo viene definita esattamente la cifra della "prevalenza" dell’attività da svolgersi nei confronti della P.A. affidante con conseguente superamento del problema legato all'esatta individuazione del volume delle prestazioni da erogarsi.
In attesa dell’intervento "conformativo" del Legislatore, volto a recepire la Direttiva n. 2014/24/Ue, le norme in essa contenute, in specie l’articolo 12, trovano applicazione sin da subito nel nostro sistema ordinamentale in virtù proprio di quanto disposto dal parere della Sezione II del Consiglio di Stato n. 298/2015, sgombrando, così, ogni dubbio sorto in merito ad una corretta opzione ermeneutica delle stesse.


[1]La Sezione è stata investita della richiesta di parere in ordine alla possibilità per il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca di affidare in via diretta al Cineca servizi nel campo dell'informatica, concernenti il sistema universitario, della ricerca e scolastico.
[2] Il riferimento è all’articolo 12 della già citata Direttiva n. 2014/24/Ue attualmente in corso di recepimento.