Affido esclusivo solo per documentata incapacità di uno dei genitori

Il regime di affido dei figli minori in ipotesi di separazione o divorzio (o di separazione di genitori non coniugati) è ex lege condiviso tra i genitori in base all’art. 1, comma 2, della Legge 8 febbraio 2006 n. 54 «Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento» che ha modificato l’art. Art. 155 (che diventa l’art. 155-bis) del codice civile secondo il contenuto attualmente vigente: «(Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso). – Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore. Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell’articolo 155. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96 del codice di procedura civile».

Per tali motivi la decisione che in questo senso sia adottata deve essere supportata da una motivazione che implichi un’adeguata ed attenta considerazione delle ragioni che l’hanno determinata, ciò non solo in riferimento all’esclusione del condiviso ma anche in relazione alla sua eventuale conferma anche rispetto alla richiesta di esclusivo.

La Corte di Cassazione torna sull’argomento in epoca recentissima con l'ordinanza (Ud. 22/10/2021) del 19 gennaio 2022 n. 1645 su ricorso avverso la sentenza n. 4108/2019 della Corte d’Appello, depositata il 31/07/2019, la quale «nel confermare le statuizioni del giudice di primo grado, ha, tra l'altro e per quanto ancora rileva in giudizio, affidato in via esclusiva alla madre, P.P., nel procedimento introdotto per la cessazione degli effetti civili del matrimonio contratto con il ricorrente, la figlia minore»;

Il ricorrente lamentava che violazione degli artt. 337 ter e 337 quater del codice civile, nonché dell'’art. 8 Cedu, «per avere il giudice d'appello disposto l'affido esclusivo della minore alla madre senza adeguata motivazione, non avendo la Corte di merito, segnatamente, nel condividere le conclusioni della disposta c.t.u. - solo parzialmente estrapolate dalla esaminata relazione tecnica -, motivato in ordine alla capacità genitoriale della madre, quale affidataria in via esclusiva, per un giudizio in siffatti termini formulato nonostante le contrarie valutazioni per l'appunto contenute nella disposta consulenza tecnica d'ufficio che della figura materna aveva evidenziato l'incapacità a preservare il rapporto padre – figlia»;

E le doglianze del ricorrente sono risultate fondate al punto che la Cassazione ha accolto il ricorso cassando la sentenza sulla base dei seguenti principi: intanto l’affido condiviso è un regime ordinario, come sopra ricordato, e quello esclusivo costituisce l’eccezione che risulta necessario supportare da specifica motivazione attinente la caso concreto, laddove la deroga è tesa ad ovviare al pregiudizio per l'interesse dei figli, o ad ovviare ad un eventuale pericolo per il loro equilibrio e sviluppo psico-fisico.

Laddove venga disposto l’affido esclusivo il provvedimento deve esprimersi anche sulla «idoneità del genitore affidatario esclusivo ai compiti di accudimento ed educazione, nella apprezzata sua capacità di assolvere al proprio ruolo anche per le modalità con cui lo ha svolto nel passato e, dall'altro, in negativo, della inidoneità ovvero manifesta carenza dell'altro genitore (Cass. 17/01/2017, n. 977; Cass. n. 27 del 2017; Cass. 08/02/2012, n. 1777; Cass. 29/03/2012, n. 5108; Cass. 02/12/2010, n. 24526, più recentemente su quest'ultima, sui termini di confronto: Cass. 06/03/2019, n. 6535)».

Nel caso deciso dall'ordinanza in commento la Corte d'Appello di Napoli è incorsa in violazione di legge in quanto, «muovendo dal pregiudizio risentito dalla minore dall'affido condiviso – segnalando a tal fine l'episodio della Prima comunione, fonte di conflitto tra genitori risolto per l'intervento di figure terze (istanza al giudice ed alla curia vescovile) – ha ritenuto la madre come "unica figura educativa di riferimento" senza però motivare sulla sua idoneità ai compiti educativi e di cura della figlia, anche per le modalità secondo le quali, nel passato, vi aveva assolto».

Occorre osservare che il giudizio del Tribunale sull’affido ha carattere prognostico nella misura in cui la valutazione relativa al genitore, sul quale graveranno le incombenze genitoriali, sia esso l’unico o quello che le svolgerà con pari potere – dovere, insieme all’altro, attiene alla sua idoneità ossia ad una sua generale attitudine di base alla responsabilità per il soddisfacimento delle esigenze di assistenza morale e materiale del figlio minore, ciò specialmente nel caso in cui, nella prospettava dell’affido esclusivo, il genitore affidatario debba far fronte anche alla carenza genitoriale dell’altro.

Risulta pertanto essenziale una motivazione approfondita e appropriata da parte del Giudicante e, prima ancora, una accurata allegazione di fatti e documenti da parte dell’istante l’affido esclusivo.