AGCM: separazione societaria per operatori TPL


AGCM: operatori di TPL attivi anche in mercati diversi (art. 8, co. 2bis L287/90) devono separare societariamente le attività. Ma siamo sicuri?
AGCM: separazione societaria per operatori TPL
La legge 27/1990 vieta tutti quei fenomeni distorsivi che possono verificarsi in caso di abuso di posizione dominante, concentrazione societaria che sottrae scelte al mercato, aiuti di Stato e, per quanto qui ci occupa, sussidio incrociato fra attività svolte in regime di esclusiva o monopolio legale ed altre attività.
In sostanza, la disciplina tende a prevenire l’ipotesi che un operatore economico, che eserciti una attività in forza di diritti esclusivi (ad es., una concessione per servizi di interesse economico generale, come può essere il servizio di TPL in un’area determinata), e che dunque disponga ope legis di una "riserva" in cui operare al di fuori del confronto competitivo[1], sebbene a regimi tariffari amministrati (e però, almeno nel caso del TPL, giovandosi per giunta di contributi pubblici), possa utilizzare i profitti di tali attività "protette" per sussidiare e sostenere altre attività che esso potrebbe, sia pure legittimamente, svolgere in "mercati diversi"[2].
Anche solo la mera possibilità[3] di tale sussidio incrociato, infatti, è foriera di potenziali distorsioni della libera competizione che deve svolgersi sul mercato. La soluzione individuata dal Legislatore nazionale, e fatta propria dall’AGCM è quella di imporre la separazione societaria, con tanto di obbligo di preventiva comunicazione della sua realizzazione all’Autorità. In difetto, l’operatore è suscettibile di sanzione fino a concorrenza dell’importo di Euro 51.645.
Ora, la norma di legge è indiscutibile, e chiara nella sua portata; l’interpretazione che ne offre l’Autorità (cfr. provv.ti 26956 e 24878) lo è altrettanto.
Tutto ciò, però, non è necessariamente scevro da argomentazioni di segno contrario.
Da una parte, il Decreto Madìa sulle società a controllo pubblico stabilisce una deroga a favore di queste ultime rispetto all’obbligo di separazione societaria, con ciò introducendo due regimi antagonisti fra operatori che concorrono sul medesimo mercato.
Dall’altra parte, si possono rilevare almeno due elementi di contrasto tra la disciplina dell’art. 8, co. 2-bis fino a 2-sexies della Legge 287/90 ed alcune norme sovraordinate di fonte comunitaria[4].
In primo luogo, l’art. 345 del Trattato UE (testo consolidato dopo il trattato di Lisbona del 2007; prima, art. 295) costituisce applicazione del cd. "principio di neutralità" del diritto europeo rispetto al regime proprietario stabilito da ciascuno Stato Membro, per cui discriminazioni operative basate sulla differenza di assetto proprietario non appaiono legittime.
Tale principio è ribadito con ancora più forza e chiarezza dal "considerando" n. 12 del Regolamento CE/1370/07, che vale la pena trascrivere testualmente:
"Sotto il profilo del diritto comunitario è irrilevante che i servizi di trasporto pubblico di passeggeri siano prestati da imprese pubbliche o da imprese private. Il presente regolamento si basa sul principio della neutralità rispetto al regime di proprietà, sancito dall’articolo 295 del trattato, sul principio della libertà degli Stati membri di definire i servizi di interesse economico generale, sancito dall’articolo 16 del trattato, e sui principi di sussidiarietà e proporzionalità, sanciti dall’articolo 5 del trattato." (enfasi aggiunta).
Più ancora, nel dettare le norme sulle "compensazioni" ammesse a favore degli operatori per l’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico, il Regolamento prevede come requisito minimo (ma sufficiente), per il caso di concorso in capo ad un medesimo operatore di attività di servizio pubblico ed altre attività, e per evitare sussidi incrociati, che "i conti operativi corrispondenti a ciascuna di tali attività economiche devono essere separati e la quota dei ricavi e dei costi fissi deve essere imputata secondo le vigenti norme contabili e fiscali" (enfasi aggiunta).
Nel medesimo segno il D. Lgs. n. 285/05, recante il "Riordino dei servizi automobilistici interregionali di competenza statale", che pone come unica condizione il rispetto dell’obbligo di separazione contabile, e non anche di separazione societaria.
Acquisita l’antinomia tra i differenti regimi giuridici, e preso atto dell’atteggiamento dell’AGCM, che nonostante quanto sopra continua a ritenere prevalente l’obbligo generale di separazione societaria sancito dalla legge antitrust rispetto alle discipline di settore, è il caso di soffermarsi sull’esatta portata prima, e sulle conseguenze ed i possibili rimedi poi.
Attesa la natura estensiva, come già ricordato, del concetto di "mercati diversi" cui allude la norma dell’art. 8, co. 2, della legge antitrust, si deve ritenere che la pretesa abbia ad effetto quello di richiedere, in buona sostanza, la societarizzazione di ciascun contratto di servizio. Una mera divisione tra attività di TPL e altri servizi, infatti, non sarebbe rientrante nella nozione di "mercati diversi" dal punto di vista geografico.
Con effetti facilmente ipotizzabili in punto di efficienza organizzativa, ma anche di efficacia del servizio stesso.
D’altra parte, anche regolarizzarsi potrebbe non essere un passaggio indolore. L’obbligo di cui all’art. 8, co. 2-ter, infatti, di dare "preventiva comunicazione" all’AGCM della costituzione di società per operare in mercati diversi, alla luce del fatto che si tratterebbe di regolarizzazioni ex post, equivarrebbe ad autodenuncia, in estremo limite anche di situazioni risalenti alla stessa introduzione della norma (2001). E le conseguenze potrebbero essere paradossali, attirando la sanzione che l’operazione societaria tende ad evitare.
Infine, un eventuale provvedimento sanzionatorio dovrebbe essere impugnato senza dubbio innanzi al TAR, sostenendo la contrarietà della norma e/o dell’interpretazione che ne dà l’AGCM al diritto eurounitario, e chiedendo al Giudice di reinterpretare e/o non applicare la disciplina nazionale. Ciò che è assolutamente possibile e certo nel meccanismo di prevalenza del diritto derivante dai trattati dell’UE rispetto al diritto nazionale, ma che deve trovare il convincimento del Giudice nazionale sulla contrarietà - che dianzi si è delineata - fra norme interne e sovranazionali. Ciò che potrebbe non essere scontato, nonostanti gli argomenti, anche testuali, che si sono sommariamente indicati e che militano nel senso auspicato: il requisito minimo di cui al §5 dell’Allegato al Regolamento UE, infatti, non viene effettivamente contrastato, ma solo rafforzato, dalla più severa norma nazionale.


[1] Sarebbe più corretto ricordare che, in tali casi, si concorre "per" il mercato, e non "dentro" il mercato.
[2] Il dubbio se tale "diversità" vada ricercata in ambito geografico, merceologico (es.: servizi di TPL e servizi Gran Turismo) o contrattuale (es.: altri servizi TPL) va risolto, secondo orientamento costante degli interpreti, nel modo più estensivo, di guisa che tutte le opzioni ora richiamate, ed ogni possibile altra, ricadono nella definizione di "mercato diverso".
[3] Gli illeciti concorrenziali sono illeciti "di pericolo", rispetto ai quali non contano né l’intenzione del soggetto coinvolto né l’attualità dell’effetto in concreto prodotto sul mercato, ma la sua possibilità, almeno in linea generale.
[4] Ed è opportuno ricordare che il Giudice Nazionale, trovandosi di fronte a norme in (apparente) contrasto con quelle di derivazione comunitaria, ha il dovere, in primo luogo, di cercare un’interpretazione che elimini il contrasto e renda le due discipline compatibili; ovvero, nell’impossibilità, di non applicare il diritto interno, attesa la prevalenza del diritto eurounitario in virtù dei trattati - si veda anche l’art. 11 della Costituzione.

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di Renato Conti

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