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Anomalia e abnormità nel processo civile


Provvedimento anomalo e provvedimento abnorme. Provvedimento anomalo profili funzionali. Provvedimento abnorme e i rimedi secondo la Cassazione
Anomalia e abnormità nel processo civile
Che differenza c’è tra provvedimento anomalo e provvedimento abnorme nel processo civile? Il provvedimento anomalo può consistere in una deviazione della forma, come definire un giudizio con ordinanza invece che con sentenza, oppure nell’emissione di provvedimento in mancanza delle condizioni richieste. Il provvedimento abnorme consiste invece in una decisione che va al di là dei poteri attribuiti all’organo giudiziario emittente, in contrasto, generalmente insanabile, con i principi generali del diritto. In sostanza si tratta di provvedimento emesso da un giudice privo di potere.
Ma si tratta di differenza non sempre facile da accertare e non altrettanto facile discernere i rispettivi rimedi.
Il provvedimento anomalo nel processo civile: si ha quando il suo contenuto sia diverso dalla forma, che, per legge gli compete (per esempio: un’ordinanza che abbia contenuto di sentenza). Il risultato è la difficoltà di individuarne il rimedio: se sia percorribile la via dell’ordinaria impugnazione o quella del ricorso straordinario per Cassazione ed è questo che, dal punto di vista funzionale sostanzialmente distingue, nel processo civile, il provvedimento anomalo da quello abnorme.
Senonché talvolta anomalia ed abnormità possono cumularsi nel medesimo provvedimento, nel senso che, oltre ad avere un contenuto espresso in una forma diversa dal quella normativamente prevista, si trova ad essere assunta da un giudice, andato al di là dei suoi poteri.
In dottrina si sono sempre confrontate storicamente due soluzioni: quella che privilegia la sostanza sulla forma e quella per cui rileva l’apparenza del provvedimento.
Una guida per consentire l’individuazione della natura sostanziale di sentenza in un provvedimento è stato rappresentato dal combinato disposto degli articoli 132 c.p.c. (contenuto della sentenza) e 279 c.p.c. (forma dei provvedimenti del collegio), che consentirebbe di delineare il prototipo di atto decisorio sia sotto il profilo della sostanza come quello della forma.
Nel caso di provvedimenti decisori sommari è più facile individuare il contenuto di sentenza in forme anomale quali quelle dei decreti ingiuntivi, delle convalide di sfratto, per legge non impugnabili e immediatamente idonei al passaggio in giudicato. Più complicato il caso in cui il difetto si riscontri in provvedimenti privi di natura decisoria, come quelli, non contestati dalle parti, in materia di divisione e di volontaria giurisdizione. Di volta in volta è stato ritenuto ammissibile l’appello o il ricorso straordinario per Cassazione, escludendo però che entrambe le vie fossero ritenute equivalenti.
Nella pratica la Cassazione, pur ritenendo importante individuare e privilegiare la prevalenza della sostanza sulla forma, ha aderito a questo orientamento in modo limitato, facendo spesso prevalere, quanto al rimedio, la forma sulla sostanza.
In particolare Cass. S.U. n. 2466/1986 ha ritenuto che l’individuazione del mezzo d`impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale va effettuata in base alla qualificazione giuridica del rapporto controverso adottata dal giudice nel provvedimento stesso, a prescindere dalla sua esattezza (che resta sindacabile soltanto dal giudice cui spetta la cognizione dell`impugnazione prescelta secondo il suddetto criterio) e che pertanto, avverso la sentenza resa in esito a procedimento espressamente od implicitamente qualificato come opposizione agli atti esecutivi, e` proponibile il ricorso per cassazione, non l’appello.
Più recentemente Cass. n. 26294/2007 ha ritenuto che l'individuazione del mezzo di impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale va effettuata facendo esclusivo riferimento alla qualificazione data dal giudice all'azione proposta, con il provvedimento impugnato, a prescindere dalla sua esattezza e dalla qualificazione dell'azione data dalla parte, in base al principio dell'apparenza. Nel caso di sentenza emessa in sede di opposizione in materia esecutiva (a cui non si applichi la modifica normativa sopravvenuta per effetto dell'art. 14 della legge n. 52 del 2006, che ha comportato la sostituzione dell'art. 616 cod. proc. civ.), la stessa é impugnabile con l'appello, se l'azione é stata qualificata come opposizione all'esecuzione, mentre é esperibile il ricorso per cassazione, qualora l'azione sia stata definita come opposizione agli atti esecutivi.
Cass. S.U. n. 8949/2007 ha ribadito che ai fini del mezzo di impugnazione prescelto è la forma del provvedimento quello che deve esser preso in considerazione. In una causa di lavoro il giudice di prime cure sospende il procedimento per mancato esperimento del tentativo di conciliazione, ma nell’ordinanza afferma la propria giurisdizione. La Cassazione ha ritenuto che l’ordinanza conservava la propria natura interlocutoria sul quale non si poteva formare il giudicato.
Tale indirizzo è stato confermato da Cass. S.U. n. 390/2011. Un avvocato chiede ed ottiene per il pagamento delle sue spettanze un decreto ingiuntivo che viene opposto e, dopo molti rinvii, deciso con sentenza a favore del professionista. Appello del perdente e sua reiezione perché la Corte di merito argomenta che, pur avendo forma di sentenza, la decisione doveva considerarsi ordinanza non impugnabile ex lege n. 794/1942.
La Corte di Legittimità ha cassato la sentenza motivando che "lo stato della giurisprudenza di legittimità può considerarsi ormai solidamente attestato sul principio della c.d. "apparenza", che ponendosi quale temperamento di quello, anche consolidato, della "prevalenza della sostanza sulla formale stato espresso da queste Sezioni Unite (v. sent. 8949 del 16.4.2007) nei seguenti termini" é ben vero che, al fine di stabilire se un provvedimento abbia natura di ordinanza o di sentenza, occorre avere riguardo non già alla forma adottata, ma al suo contenuto (principio di prevalenza della sostanza sulla forma), cosicché il provvedimento - impropriamente qualificato ordinanza - con cui il giudice affermi o neghi (decidendo la relativa questione senza definire il giudizio) la propria giurisdizione, ha natura di sentenza non definitiva ai sensi dell'articolo 279 c.p.c., comma 2, n. 4. E tuttavia, il rilievo attribuito alla sostanza trova temperamento nel principio secondo il quale l'individuazione del mezzo d'impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale va fatta in base alla qualificazione data dal giudice con il provvedimento impugnato all'azione proposta, alla controversia e alla decisione, a prescindere dalla sua esattezza". L’indirizzo si trova ad esser confermato anche da Cass. 12872/2016.
L’abnormità nel processo civile: può individuarsi in tutti quei provvedimenti, di qualsiasi natura e denominazione, che incidano illegittimamente su diritti soggettivi e che provengano da organo giudiziario andato oltre i suoi poteri e che, in casi estremi, non ammettano alcun rimedio se non il ricorso straordinario alla Corte di Cassazione ex art. 111, co. 7 della Costituzione ("Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge"). Apparentemente la dizione dell’articolo pare riferirsi esclusivamente al campo penale, ma la giurisprudenza della Cassazione ha provveduto ad estendere il dettato a tutte quelle violazione di legge che incidano su diritti civili, comprese ordinanze, decreti ecc..
Passando subito alla giurisprudenza della Cassazione si rileva che l’emissione di provvedimento da parte di organo giurisdizionale funzionalmente scorretto è stata ritenuta talvolta inesistente e talaltra come violazione di norme processuali che regolano la ripartizione all’interno dell’ufficio giudiziario.
Generalmente si è ritenuto il provvedimento abnorme come affetto da inesistenza. Cass. S.U. n. 2258/1984 ha giudicato il decreto del giudice delegato al fallimento, andato oltre la sua facoltà di adottare provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio (illegittimamente disponendo l'acquisizione di beni sui quali il terzo possessore rivendicava un proprio diritto esclusivo incompatibile con la loro successiva inclusione nell'attivo fallimentare) giuridicamente inesistente, per carenza assoluta del relativo potere. Contro tale decreto quindi, come contro il provvedimento reso a seguito di reclamo, non sarebbe esperibile il ricorso per cassazione, a norma dell'art. 111 della costituzione, giacché questi provvedimenti non sarebbero suscettibili di acquistare autorità di giudicato e resterebbe in facoltà di qualsiasi interessato farne valere, in ogni tempo ed in ogni sede, la radicale nullità ed inidoneità a produrre effetti giuridici.
Questo indirizzo è confermato da Cass. SU n. 2317/1995, ma, poco dopo, Cass. n. 9628/1995 ha ritenuto invece impugnabile in Cassazione il provvedimento abnorme e inesistente con riferimento a quello del procedimento ex art. 28 e 29 l. n, 794/1942 (liquidazione a favore dell’avvocato nei confronti del suo cliente, delle spese, degli onorari e dei diritti, quando non sia contestata l’esistenza del rapporto professionale), quando sia emanato non già dal pretore dirigente della pretura, ma dal dirigente della sezione lavoro, in assenza di non contestazione.
Per Cass. n. 22825/2006 avverso ordinanza di convalida di sfratto per morosità, emessa ex art. 55 l. 392/1978, è inammissibile il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., poichè avverso detto provvedimento è proponibile solo l'opposizione tardiva ex art. 668 cod. proc. civ., sia nell'ipotesi in cui l'ordinanza sia stata emessa fuori delle ipotesi previste, sia in un situazione di assoluta carenza di potere giurisdizionale, dovendosi proporre nell'un caso l'appello e nell'altro la "quaerela nullitatis".
Questo indirizzo è confermato da Cass. Ord. n. 27428/2009, e da Cass. 2010/4245, che ha ritenuto il provvedimento abnorme impugnabile in appello e non in Cassazione. Nel caso di specie, relativo a divisione giudiziale, l'ordinanza con cui il giudice istruttore aveva provveduto sulla vendita, pur essendo sorta controversia al riguardo, è stato ritenuta dalla Cassazione aver contenuto di sentenza e di esser impugnabile con l'appello e non mediante ricorso straordinario per cassazione.
Invece Cass. n. 19498/2015 ha giudicato esperibile il ricorso straordinario per cassazione nel caso di rigetto del ricorso per accertamento tecnico preventivo e condanna alle spese dopo il deposito della relazione del consulente.
Insomma v’è grande confusione sotto l’Augusto Cielo sia per quanto riguarda l’etichettatura di provvedimento abnorme, sia per quanto riguarda i rimedi. In alcuni casi pare che si confonda il mutamento del rito (giudice del lavoro e giudice ordinario) o le divisioni in sezioni di uno stesso organo giudiziario con il passaggio da una giurisdizione ad un’altra.
Cass. n. 14790/2016, pur riconoscendo che la divisione in sezioni è solo distribuzione di affari all’interno di uno stesso ufficio, ha comunque ritenuto abnorme e ricorribile per cassazione il provvedimento di estinzione emesso da giudice, che si spoglia di una causa da riassumersi di fronte ad altro giudice, ormai divenuto il solo competente.
Altrettanto grave è l’incertezza per quanto riguarda i rimedi.

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