Appalti pubblici e cartella di pagamento impugnata
La pendenza del giudizio di impugnazione di una cartella di pagamento non determina l'esclusione dalla gara di appalto pubblico
L'esatta interpretazione dei requisiti di partecipazione agli appalti pubblici è stata sempre oggetto di numerosi interventi del Giudice amministrativo e, in particolare, del Consiglio di Stato che, di recente, con la sentenza n. 3421 del 28.07.2016, si è pronunciato sull'annullamento del provvedimento di esclusione motivato con la sussistenza di carichi tributari in capo alla concorrente.
Nella vicenda affrontata dal massimo consesso amministrativo, la stazione appaltante proponeva appello avverso una sfavorevole sentenza del TAR Lazio, rivendicando la correttezza di un provvedimento di esclusione, fondando il suo ricorso sulla necessaria regolarità fiscale del concorrente richiesta dall'art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 (c.d. "Codice dei contratti pubblici"), all'epoca vigente, e lamentando la mancata comunicazione, da parte di quest'ultimo, sia dell'irregolarità desumibile dalla notifica di una cartella di pagamento, sia dell'intenzione di impugnarla dinanzi alla Commissione tributaria competente.
Inoltre, la stazione appaltante lamentava anche la violazione del disciplinare di gara nella parte in cui esso prescriveva l'utilizzo del sistema AVCPass per la certificazione dei requisiti richiesti.
Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato rigettava, però, il ricorso della stazione appaltante applicando il principio comunitario del favor partecipationis e rilevando che il testo dell'art. 38, comma 1, lett. g), del D.lgs. n. 163 del 2006 è chiaro nel richiedere delle "violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse".
Secondo il Collegio il requisito della definitività è imprescindibile e "non ricorre quando la definizione concreta del rapporto tributario è ancora esposta all’oppugnabilità o alla negazione giudiziale e dunque non ha raggiunto un livello di sicurezza tale per cui l’aspirante concorrente sia da presumere senz’altro inaffidabile e da estromettere: vale a dire, o allorché siano ancora pendenti i termini per la presentazione di una contestazione giurisdizionale o, in caso di avvenuta impugnazione, allorché la pronuncia giurisdizionale non sia ancora passata in giudicato (in termini, ex multis, Cons. Stato, V, 20 aprile 2010, n. 2213; VI, 27 febbraio 2008, n. 716).".
Alla mancata definitività dell'accertamento, poi, si aggiunge la conciliazione raggiunta durante il giudizio tributario, che, secondo il Consiglio, ripristina la regolarità fiscale del concorrente.
Le superiori considerazioni, infine, consentono il superamento di ogni questione attinente le modalità di attestazione dei requisiti di partecipazione, poiché il principio del favor partecipationis e la rigorosa tipicità delle cause di esclusione impedisce di porre a carico del concorrente le conseguenze dell'incompletezza del modello di dichiarazione prescelto dalla stazione appaltante o del suo mancato aggiornamento, specialmente quando i requisiti siano effettivamente sussistenti.
Rigettati i motivi di appello, il Consiglio di Stato condannava la stazione appaltante al risarcimento delle spese del giudizio in favore del partecipante ingiustamente escluso.
Nella vicenda affrontata dal massimo consesso amministrativo, la stazione appaltante proponeva appello avverso una sfavorevole sentenza del TAR Lazio, rivendicando la correttezza di un provvedimento di esclusione, fondando il suo ricorso sulla necessaria regolarità fiscale del concorrente richiesta dall'art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 (c.d. "Codice dei contratti pubblici"), all'epoca vigente, e lamentando la mancata comunicazione, da parte di quest'ultimo, sia dell'irregolarità desumibile dalla notifica di una cartella di pagamento, sia dell'intenzione di impugnarla dinanzi alla Commissione tributaria competente.
Inoltre, la stazione appaltante lamentava anche la violazione del disciplinare di gara nella parte in cui esso prescriveva l'utilizzo del sistema AVCPass per la certificazione dei requisiti richiesti.
Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato rigettava, però, il ricorso della stazione appaltante applicando il principio comunitario del favor partecipationis e rilevando che il testo dell'art. 38, comma 1, lett. g), del D.lgs. n. 163 del 2006 è chiaro nel richiedere delle "violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse".
Secondo il Collegio il requisito della definitività è imprescindibile e "non ricorre quando la definizione concreta del rapporto tributario è ancora esposta all’oppugnabilità o alla negazione giudiziale e dunque non ha raggiunto un livello di sicurezza tale per cui l’aspirante concorrente sia da presumere senz’altro inaffidabile e da estromettere: vale a dire, o allorché siano ancora pendenti i termini per la presentazione di una contestazione giurisdizionale o, in caso di avvenuta impugnazione, allorché la pronuncia giurisdizionale non sia ancora passata in giudicato (in termini, ex multis, Cons. Stato, V, 20 aprile 2010, n. 2213; VI, 27 febbraio 2008, n. 716).".
Alla mancata definitività dell'accertamento, poi, si aggiunge la conciliazione raggiunta durante il giudizio tributario, che, secondo il Consiglio, ripristina la regolarità fiscale del concorrente.
Le superiori considerazioni, infine, consentono il superamento di ogni questione attinente le modalità di attestazione dei requisiti di partecipazione, poiché il principio del favor partecipationis e la rigorosa tipicità delle cause di esclusione impedisce di porre a carico del concorrente le conseguenze dell'incompletezza del modello di dichiarazione prescelto dalla stazione appaltante o del suo mancato aggiornamento, specialmente quando i requisiti siano effettivamente sussistenti.
Rigettati i motivi di appello, il Consiglio di Stato condannava la stazione appaltante al risarcimento delle spese del giudizio in favore del partecipante ingiustamente escluso.
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