Appalti pubblici: le ultime modifiche legislative
La cessione del ramo di azienda durante l’esecuzione del contratto e le ultime novità in materia di requisiti essenziali di partecipazione
Spesso nel corso dell`esecuzione di un contratto di appalto, in specie di servizi, si verificano vicende che modificano l`iniziale assetto delle imprese aggiudicatarie soprattutto se riunite in RTI o in ATI.
In materia di appalti pubblici vige il generale principio di "personalità del contratto di appalto e di immodificabilità del soggetto partecipante alla gara", da cui consegue il generale divieto di cedere ad un’altra impresa il contratto d’appalto stipulato con l’Amministrazione aggiudicatrice.
Tale principio è espressamente sancito dall’art. 118 del Codice degli Appalti pubblici (D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.), il quale stabilisce che i soggetti affidatari dei contratti sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto e che il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto stabilito dall’art. 116 del C.d.A., norma che disciplina i casi in cui è ammissibile una modificazione del soggetto esecutore dell’appalto durante il contratto.
I principi di personalità dell’appalto e di non cedibilità subiscono una limitazione qualora, il subentro di un nuovo soggetto nella titolarità del contratto di appalto, costituisca elemento di una più complessa operazione di cessione di azienda ovvero di affitto di azienda ed, in tal senso, l’art. 116 dispone che: "1. Le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubblici non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna stazione appaltante fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall’art. 1 del DPCM n.187/1991 e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal presente codice. 2. Nei sessanta giorni successivi la stazione appaltante può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi della situazione in essere, laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all’art. 10 sexies della L. 757/65 e s.m.i. (n.d.r. in materia di antimafia ora sostituita dal D.Lgs.159/2011".
Nel caso di affitto di ramo di azienda, invece, non si determina il definitivo trasferimento dell’attività economica e neppure l’estinzione del soggetto giuridico del quale è stato affittato il ramo d’azienda; conseguentemente non si verifica l’automatico subentro dell’affittuario nella posizione dell’impresa affittante.
Anche in questo caso, trovano applicazione le disposizioni di cui all’art.116 citato, rendendosi, però, necessario che l’impresa affittuaria comprovi il possesso dei requisiti alla Stazione appaltante, a cui è riservato il potere di accertamento e verifica.
Si deve puntualizzare che le vicende soggettive delle imprese singole, associate o consorziate, nella fase precedente l’esecuzione del contratto sono disciplinate separatamente ed autonomamente rispetto alle vicende attinenti la fase esecutiva. Sul punto l’art. 51 precisa che: "1. Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice.".
L’accertamento dei requisiti di ordine generale (art. 38 C.A.) deve essere compiuto da parte della Stazione Appaltante sia con riguardo alle ipotesi di cui all’art. 51 citato che con riguardo ai casi di modifica del soggetto affidatario a contratto in corso (art.116 C.A.).
Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha recentemente ritenuto opportuno precisare, con riguardo all’affitto di ramo d’azienda, che: "In tema di gare d'appalto, le dichiarazioni ex art. 38, nella loro completezza, devono essere espressamente riferite anche al legale rappresentante/amministratore dell'impresa dalla quale la concorrente si sia resa affittuaria di un ramo di azienda: nel caso in cui si tratti di affitto dell'azienda l'influenza dell'impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti. "(Tar veneto - Venezia, sez.I, n. 1090/2013, Tar Campania, Napoli, sez. I, 3 giugno 2013 n. 2868).
Si segnala che con il D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla Legge 11 agosto 2014, n. 114, sono state apportate (dall’art. 39) modifiche all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 con riguardo alla mancanza, l'incompletezza ed ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive.
Il testo dell’art. 38 è stato così integrato dal comma 2-bis che precisa: "La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento e' garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarita' non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente e' escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte. "
Come si può notare, è riconosciuta ai concorrenti la possibilità di integrare la documentazione mancante, previa indicazione da parte della Stazione appaltante dei documenti da regolarizzare e dei termini entro i quali l’integrazione può essere compiuta.
Dal dettato della norma, pare si debba evincere che l’integrazione di elementi e dichiarazioni essenziali, ancorchè ammissibile, costerà al concorrente il pagamento di una sanzione pecuniaria.
Tale impostazione tuttavia, sarà destinata ad ulteriori modifiche essendo entrata in vigore la nuova Direttiva 2014/24/CE, pubblicata sul GU dell’UE serie L 94/65 del 28.3.2014, la quale ha abrogato la precedente irettiva 2004/18/CE recepita in Italia, con diverse modifiche, appunto dal D.Lgs. 163/2006.
Con riguardo alla dimostrazione dei requisiti generali di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, la nuova direttiva introduce un’impostazione completamente nuova prevedendo, secondo quanto disposto all’art. 59, la creazione di un documento di gara unico europeo (DGUE) che consiste in un'autodichiarazione aggiornata quale prova documentale preliminare, in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi, in cui deve essere confermato che l'operatore economico partecipante soddisfa i criteri di selezione (a titolo esemplificativo: le condizioni abilitazione all'esercizio dell'attività professionale, capacità economica e finanziaria, capacità tecniche e professionali) e non si trova nelle situazioni di esclusione disciplinate dall’art. 57 (a titolo esemplificativo: partecipazione a organizzazione criminali, condanne per frode, riciclaggio ecc).
Ricordo che è possibile rivolgersi al mio studio per una consulenza gratuita.
In materia di appalti pubblici vige il generale principio di "personalità del contratto di appalto e di immodificabilità del soggetto partecipante alla gara", da cui consegue il generale divieto di cedere ad un’altra impresa il contratto d’appalto stipulato con l’Amministrazione aggiudicatrice.
Tale principio è espressamente sancito dall’art. 118 del Codice degli Appalti pubblici (D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.), il quale stabilisce che i soggetti affidatari dei contratti sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto e che il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto stabilito dall’art. 116 del C.d.A., norma che disciplina i casi in cui è ammissibile una modificazione del soggetto esecutore dell’appalto durante il contratto.
I principi di personalità dell’appalto e di non cedibilità subiscono una limitazione qualora, il subentro di un nuovo soggetto nella titolarità del contratto di appalto, costituisca elemento di una più complessa operazione di cessione di azienda ovvero di affitto di azienda ed, in tal senso, l’art. 116 dispone che: "1. Le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubblici non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna stazione appaltante fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall’art. 1 del DPCM n.187/1991 e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal presente codice. 2. Nei sessanta giorni successivi la stazione appaltante può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi della situazione in essere, laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all’art. 10 sexies della L. 757/65 e s.m.i. (n.d.r. in materia di antimafia ora sostituita dal D.Lgs.159/2011".
Nel caso di affitto di ramo di azienda, invece, non si determina il definitivo trasferimento dell’attività economica e neppure l’estinzione del soggetto giuridico del quale è stato affittato il ramo d’azienda; conseguentemente non si verifica l’automatico subentro dell’affittuario nella posizione dell’impresa affittante.
Anche in questo caso, trovano applicazione le disposizioni di cui all’art.116 citato, rendendosi, però, necessario che l’impresa affittuaria comprovi il possesso dei requisiti alla Stazione appaltante, a cui è riservato il potere di accertamento e verifica.
Si deve puntualizzare che le vicende soggettive delle imprese singole, associate o consorziate, nella fase precedente l’esecuzione del contratto sono disciplinate separatamente ed autonomamente rispetto alle vicende attinenti la fase esecutiva. Sul punto l’art. 51 precisa che: "1. Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice.".
L’accertamento dei requisiti di ordine generale (art. 38 C.A.) deve essere compiuto da parte della Stazione Appaltante sia con riguardo alle ipotesi di cui all’art. 51 citato che con riguardo ai casi di modifica del soggetto affidatario a contratto in corso (art.116 C.A.).
Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha recentemente ritenuto opportuno precisare, con riguardo all’affitto di ramo d’azienda, che: "In tema di gare d'appalto, le dichiarazioni ex art. 38, nella loro completezza, devono essere espressamente riferite anche al legale rappresentante/amministratore dell'impresa dalla quale la concorrente si sia resa affittuaria di un ramo di azienda: nel caso in cui si tratti di affitto dell'azienda l'influenza dell'impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti. "(Tar veneto - Venezia, sez.I, n. 1090/2013, Tar Campania, Napoli, sez. I, 3 giugno 2013 n. 2868).
Si segnala che con il D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla Legge 11 agosto 2014, n. 114, sono state apportate (dall’art. 39) modifiche all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 con riguardo alla mancanza, l'incompletezza ed ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive.
Il testo dell’art. 38 è stato così integrato dal comma 2-bis che precisa: "La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento e' garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarita' non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente e' escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte. "
Come si può notare, è riconosciuta ai concorrenti la possibilità di integrare la documentazione mancante, previa indicazione da parte della Stazione appaltante dei documenti da regolarizzare e dei termini entro i quali l’integrazione può essere compiuta.
Dal dettato della norma, pare si debba evincere che l’integrazione di elementi e dichiarazioni essenziali, ancorchè ammissibile, costerà al concorrente il pagamento di una sanzione pecuniaria.
Tale impostazione tuttavia, sarà destinata ad ulteriori modifiche essendo entrata in vigore la nuova Direttiva 2014/24/CE, pubblicata sul GU dell’UE serie L 94/65 del 28.3.2014, la quale ha abrogato la precedente irettiva 2004/18/CE recepita in Italia, con diverse modifiche, appunto dal D.Lgs. 163/2006.
Con riguardo alla dimostrazione dei requisiti generali di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, la nuova direttiva introduce un’impostazione completamente nuova prevedendo, secondo quanto disposto all’art. 59, la creazione di un documento di gara unico europeo (DGUE) che consiste in un'autodichiarazione aggiornata quale prova documentale preliminare, in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi, in cui deve essere confermato che l'operatore economico partecipante soddisfa i criteri di selezione (a titolo esemplificativo: le condizioni abilitazione all'esercizio dell'attività professionale, capacità economica e finanziaria, capacità tecniche e professionali) e non si trova nelle situazioni di esclusione disciplinate dall’art. 57 (a titolo esemplificativo: partecipazione a organizzazione criminali, condanne per frode, riciclaggio ecc).
Ricordo che è possibile rivolgersi al mio studio per una consulenza gratuita.
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