Appalto: rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale


In questo articolo approfindiamo il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale
Appalto: rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale

“Nel caso di accoglimento del ricorso incidentale proposto per la mancata esclusione dalla gara, alla quale hanno partecipato otto concorrenti, del ricorrente principale persiste l’interesse di quest’ultimo all’accoglimento della sua domanda di annullamento dei provvedimenti di ammissione del ricorrente incidentale e di aggiudicazione dell’appalto in favore di quest’ultimo”.

È quanto ha statuito il Tribunale Amministrativo Giustizia Amministrativa di Trento con che ha ripreso l’indirizzo del Consiglio di Stato, reso con sentenza n. 3708 del 26 agosto 2016, in tema di rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale nel rito speciale appalti ex art. 119 c.p.a.

La fattispecie concreta posta all’attenzione della giurisdizione amministrativa di primo grado trentina è sintetizzabile in questi termini. Il ricorrente consorzio partecipava alla procedura di tipo aperto, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta dalla Provincia di Trento per la progettazione ed esecuzione dei lavori di costruzione del polo Meccatronica Rovereto. 

Alla gara partecipavano 8 concorrenti. A seguito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche il consorzio ricorrente si classificava in seconda posizione in graduatoria, mentre il consorzio ricorrente in seconda posizione. Avverso i provvedimenti di ammissione del RTi vincitore  e di aggiudicazione dell’appalto in favore del medesimo RTI la parte ricorrente deduce le seguenti censure:                                                 

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 30, comma 5-quinquies, della legge provinciale n. 26/1993, in relazione all’art. 20 della legge stessa; violazione e falsa applicazione degli articoli 16 e 17 della legge provinciale n. 26/1993 e degli allegati B e C del D.P.P. 11 maggio 2012 n. 9-84 Leg.; violazione e falsa applicazione del bando di gara; eccesso di potere sotto il profilo del difetto del presupposto e dell’insufficiente istruttoria.                                                         

II) Violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione dell’art. 35-bis della legge provinciale n. 26/1993; eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, del difetto di motivazione, erronea valutazione dei presupposti, violazione del principio del giusto procedimento, di buona amministrazione e della par condicio.  Si costituisce in giudizio la Stazione Appaltante ma anche la contro-interessata vincitrice che propone ricorso incidentale avverso la mancata esclusione della ricorrente in quanto assume la I) violazione dell’allegato B del D.P.P. 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg.; mancata e/o erronea applicazione della lex specialis; eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità ed ingiustizia manifeste, la II) violazione dell’art. 37 del decreto legislativo n. 163/2006, dell’art. 263 del DPR n. 207/2010 e dell’art. 28 del D.P.P. 11 maggio 2012 n. 9-84/Leg.; mancata e/o erronea applicazione della lex specialis; eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità ed ingiustizia manifeste nonché 

III) Lerronea applicazione degli articoli 46, comma 1-bis e 74 del decreto legislativo n. 163/2006 e dell’art. 35-bis della legge provinciale n. 26/1993. Il collegio giudicante, al fine di risolvere la controversia come in massima, ritiene dirimente e doveroso ricostruire il rapporto intercorrente tra il ricorso principale ed incidentale nel rito appalti. Il Tar richiama, a supporto delle conclusioni cui è pervenuto, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708, nella quale è stata chiarita l’effettiva portata conformativa del principio di diritto affermato nella nota pronuncia della Corte di Giustizia UE 5 aprile 2016, C-689/13 (sentenza c.d. Puligienica), secondo il quale il diritto dell’Unione «osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato dall’altro offerente».

Ebbe modo di chiarire il giudice d’appello che un’interpretazione del richiamato principio di diritto che ammettesse sempre l’obbligo dell’esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse (anche strumentale) alla sua decisione, deve essere rifiutata “perché si rivelerebbe del tutto incoerente sia con il richiamo, ivi operato, all’art. 1 della direttiva n. 89/665 CEE, quale norma che resterebbe violata da una regola che preludesse l’esame del ricorso principale, sia con il rispetto del principio generale, di ordine processuale, codificato dall’art. 100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall’art. 39, comma 1, c.p.a.)”.

Lo stesso giudice d’appello riteneva che la regola contenuta nella sentenza c.d. Puligienica, deve essere applicata a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, “l’accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento, mentre resta compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela in subiecta materia una regola nazionale che impedisce l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità (neanche in via mediata e strumentale)”.

Alla luce di tali principi di diritto il Tar ha ritenuto - preso atto che il seggio di gara non aveva provveduto ad escludere dalla gara le due concorrenti che hanno presentato offerte tecniche affette da carenze progettuali così gravi da configurare ipotesi di aliud pro alio - che non si possa escludere “con assoluta certezza” che il seggio di gara abbia assunto anche nei confronti degli altri concorrenti inseriti nella graduatoria finale decisioni parimenti illegittime.

Ha quindi concluso che persiste l’interesse della ricorrente principale all’esame della sua domanda, quantomeno nei limiti dell’interesse strumentale connesso al successivo riesame da parte della stazione appaltante, in via di autotutela, delle altre offerte al fine di verificare se le stesse siano affette da vizi analoghi a quelli già riscontrati con l’esame dei fatti di causa.

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di Avv. Vincenzo Lamberti

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