Brevi cenni sulle problematiche processuali e non in favore di investitori truffati da promotori

           Competenza Territoriale

Il primo aspetto da approfondire è quello relativo alla competenza territoriale del Tribunale a cui rivolgersi.

A tal riguardo sarà sufficiente riportare il contenuto dell’ordinanza emessa dalla Suprema Corte (Cass. Civ. Sezione VI) emessa il giorno 08 febbraio 2012, n. 1875 la quale ha stabilito che nelle controversie concernenti un contratto negoziato fuori dei locali commerciali, anche ove sia relativo a strumenti finanziari, trova applicazione la regola secondo cui la competenza territoriale inderogabile appartiene al giudice del luogo di residenza o di domicilio del consumatore.

Riportiamo qui di seguito alcuni passi salienti:

“…Deve altresì sottolinearsi la necessità del contemperamento della disciplina posta dal T.U.B. (D.Lgs. n. 385 del 1993, in cui è confluita quella originariamente posta da L. n. 154 del 1992, come modificato dal D.Lgs. n. 141 del 2010) con quella di tutela già dettata all’art. 1469 bis c.c. e ss., ed ora riversata nel c.d. Codice del consumo (d.lgs. n. 206 del 2005) allorquando colui che accede al servizio bancario sia come nella specie un consumatore, con conseguente applicabilità della regola in tema di competenza territoriale quivi stabilita, esclusiva ma derogabile, del giudice del luogo in cui il medesimo ha la residenza o il domicilio elettivo – c.d. foro del consumatore – (cfr., in relazione a controversia in materia di servizi finanziari – relativi al prestito al consumo -,Cass., 6/9/2007, n. 18743).

Va d’altro canto considerato, quanto al T.U.F. (D.Lgs. n. 58 del 1998), che il temporalmente successivo Codice del consumo prevede espressamente la non applicabilità ai contratti relativi agli strumenti finanziari delle sole norme di cui alla sezione I del Capo I del Titolo III della Parte III del Codice del consumo, e non anche di quella (D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 63) in tema di foro del consumatore contemplata (D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 46, comma 1), che va pertanto a contrario ritenuta ai medesimi applicabile, sicchè correttamente sono state dal giudice del merito prese in considerazione le clausole in tema competenza territoriale in deroga al foro del consumatore previste sia nel contratto quadro che in quello di c/c bancario".

Sulla responsabilità solidale della società di intermediazione mobiliare (ex art. 31 del D.Lgs 58/1998).

E’ opportuno soffermarsi sulla responsabilità solidale della società di intermediazione, così come disposto da copiosa giurisprudenza e dalla normativa di riferimento, che è rivolta alla tutela del cliente che “contratti” con un promotore finanziario.

La responsabilità dell’intermediario per il fatto del promotore ha carattere essenzialmente oggettivo, imputandosi alla società intermediaria – nell’interesse della quale l’attività viene svolta dal promotore – il costo del rischio dell’attività medesima e quindi l’illecito del promotore.

Le norme in materia tendono infatti a far in modo che il rischio dell’attività del promotore non cada sull’inerme risparmiatore ma su chi sceglie il collaboratore, se ne avvale, lo organizza, lo controlla e può tradurre il rischio stesso in costo.

Da ciò consegue che:

a) è necessario e sufficiente per il risparmiatore provare la qualità di promotore del soggetto ed il fatto che questi abbia operato in nome e per conto di quella società intermediaria;

b) la responsabilità solidale dell’intermediario sussiste anche se il promotore non abbia il potere di rappresentanza ed a prescindere dal fatto che il promotore stesso sia o meno rappresentante apparente della società;

c) la responsabilità solidale dell’intermediario non è esclusa dal fatto che il rapporto contrattuale intrattenuto dal promotore col cliente sia formalmente riconducibile al promotore stesso, qualora questi abbia operato nel medesimo contesto spazio temporale in cui svolgeva le sue funzioni di promotore della s.i.m e per analoghe finalità di investimento finanziario;

d) la responsabilità solidale dell’intermediario non è esclusa dall’irregolare forma di pagamento adottata dal risparmiatore danneggiato, in difformità dalle indicazioni fornite dalla società preponente e dalla normativa Consob di settore, siccome rivolta ai soli Promotori ed Intermediari, rispettivamente chiamati ad adeguarvisi ed a vigilarne il rispetto (giur. costante: 7.4.2006 n. 8229, Cass. 25.1.2011 n. 1741; Cass. 24.3.2011 n. 6829).

Ad es. fra le più recenti pronunce:

“In tema di intermediazione finanziaria, l’intermediario preponente risponde in solido del danno causato al risparmiatore dai promotori finanziari da lui indicati … Tale responsabilità sussiste non solo quando detto promotore sia venuto meno ai propri doveri nell’offerta dei prodotti finanziari, ordinariamente negoziati dalla società proponente, ma anche in tutti i casi in cui il suo comportamento, fonte di danno per il risparmiatore, rientri comunque nel quadro delle attività funzionali all’esercizio delle incombenze affidategli" (Cass. Civ. 25.04.11 n. 1741).

“Né rileva che il comportamento del promotore abbia esorbitato dal limite fissato dalla società, essendo sufficiente che la sua condotta sia stata agevolata e resa possibile dall’inserimento del promotore stesso nell’attività della società d’intermediazione mobiliare e si sia realizzata nell’ambito e coerentemente alle finalità in vista delle quali l’incarico è stato conferito …“ (Cass. Civ. Sez. I, 24.03.11 n. 6829).

L’art. 31 del D.Lgs 58/1998 (TU delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria) stabilisce espressamente che il soggetto abilitato, che conferisce l’incarico, è responsabile in solido dei danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale.

La giurisprudenza ha altresì precisato che, ai fini dell’applicabilità, in capo al preponente, delle norme in esame, è sufficiente un rapporto di occasionalità necessaria tale per cui le funzioni esercitate dal promotore abbiano determinato o anche soltanto agevolato la realizzazione del fatto lesivo, a nulla rilevando che tale comportamento abbia esorbitato il limite delle mansioni o incombenze affidate (Cass. 19 luglio 2002 n.10580; 20 marzo 1999 n.2574; 10 dicembre 1998, n.12417; 9 ottobre 1998, n.10034).

Sulla responsabilità oggettiva della Banca ex art. 2049 c.c. (e/o responsabilità ex art. 2043 c.c.)

Detta responsabilità oggettiva, che non è esclusa neanche dal comportamento doloso del promotore, deriva anche dall’applicazione dell’art. 2049 c.c. secondo cui “i padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell’esercizio delle incombenze a cui sono adibiti”.

L’attribuzione della responsabilità in questione, e con essa l’allocazione dell’incidenza economica del danno, a carico del soggetto titolare dell’attività, trovano giustificazione nell’esistenza di un potere di direzione e sorveglianza sul preposto e nell’effettiva possibilità di influire, mediante la selezione e il successivo controllo dei comportamenti del soggetto legato da nesso di preposizione, sulle condizioni del rischio inerente all’attività stessa (Trib. Milano n. 11794 del 28.10.2006).

Si ritiene opportuno ricordare alcune massime estratte dalla giurisprudenza della Suprema Corte:

– per l’affermazione della responsabilità indiretta del committente per il danno arrecato dal fatto illecito del commesso ai sensi dell’art. 2049 cod. civ. è sufficiente che sussista un nesso di occasionalità necessaria tra l’illecito stesso ed il rapporto che lega i due soggetti, nel senso che le mansioni o le incombenze affidate al secondo abbiano reso possibile o comunque agevolato il comportamento produttivo del danno, mentre rimane irrilevante che tale comportamento si ponga in modo autonomo nell’ambito dell’incarico ovvero abbia addirittura ecceduto i limiti di esso (Cass. 26.6.1998 n. 6341; Trib. Prato 23.2.2011 n. 211 in Guida al Diritto 24/2011);

– il dolo del commesso nel compiere il fatto dannoso non esclude il rapporto di occasionalità necessaria con le mansioni affidategli, da intendersi nel senso che l’illecito è stato reso possibile o comunque agevolato dal rapporto di lavoro con il committente, che pertanto ne risponde ai sensi dell’art. 2049 cod. civ. (Cass. 14.11.1996 n. 1984).

Così come, ove anche si giungesse ad escludere una responsabilità ex art. 2049 c.c., riemergerebbe comunque quella generale prevista ex art. 2043 c.c., ravvisabile nel negligente comportamento della Banca come omissione di controlli sull’operato del promotore per esempio all’interno delle proprie filiali e/o sull’utilizzo e circolazione di documenti, modulistica e timbri con il proprio logo, sino alla creazione sinanche di punti di accesso internet per servizi di rendicontazione dei portafogli.

Responsabilità omissiva, che trova spesso specifica rilevanza sia in considerazione di un elevato numero di soggetti coinvolti e quindi nella dimensione dell’attività frodatoria, sia in considerazione degli specifici (accennati) doveri di vigilanza a carico degli Istituti di credito.

Ulteriori danni patrimoniali

Gli sventurati investitori consegnano i propri risparmi alla Banca, per il tramite del promotore, al dichiarato fine di ottenere una remunerazione certa del proprio capitale e comunque proteggerne il potere di acquisto dai fenomeni inflattivi: pregiudizio dai quali deve pertanto devono essere mantenuti indenni.

La dispersione del patrimonio determina, oltre al diritto al rimborso del capitale investito maggiorato degli interessi legali, il diritto al riconoscimento sul capitale consegnato degli interessi pari al rendimento medio annuo netto dei titoli di stato di durata non superiore ai dodici mesi, ove maggiore degli interessi legali (Cass. 3.6.2009 n. 12828).

In alcuni Tribunali (Sent. n. 290 – 2014 emessa il 17.06.14 dal Tribunale di Vasto) si è addirittura riconosciuto in favore dell’investitore la rivalutazione monetaria delle somme versate, dalla data effettiva della dazione in danaro a quella della pubblicazione della sentenza.