Confine tra giudice ordinario ed amministrativo
Il pubblico impiego tra giurisdizione ordinaria ed amministrativa
La costituzione del rapporto di lavoro per il pubblico dipendente può avere origini diverse: provenire, cioè, dalla stipulazione del contratto per i dipendenti in regime di diritto privato, o per il lavoratore pubblico a regime pubblicistico, dall'atto provvedimentale di nomina.
In questo caso, la giurisdizione si atteggia diversamente: il giudice ordinario è difatti competente per i primi, mentre il giudice amministrativo lo è per i secondi, anche se non è mancato chi, con riferimento al personale in regime di diritto pubblico, ha parlato di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario.
Tuttavia, a dirimere il dibattito è intervenuto il codice processuale amministrativo, il quale all'art. 133 lett i) ha attribuito "...le controversie relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo...".
Desumibile dalla disposizione in esame è il riconoscimento, in capo al soggetto vincitore di concorso e assunto presso la pubblica amministrazione, di quello che, originariamente qualificato in fase concorsuale come interesse legittimo, muta in diritto soggettivo allorquando si costituisce la posizione lavorativa.
Il problema dell'idoneo vincitore è, dunque, il problema del soggetto che, risultante non solo idoneo, ma anche utilmente collocato in graduatoria di una procedura selettiva, non venga assunto dalla pubblica amministrazione perchè la stessa P.A. resta inerte oppure pechè emana un provvedimento espresso con cui annulla o revoca il bando, atto presupposto della graduatoria, con conseguente caducazione automatica, o la graduatoria stessa.
Innanzitutto occorre chiedersi che posizione vanti il soggetto vincitore del concorso pubblico nei confronti dell'amministrazione.
Alcuni ritengono che egli sia titolare di un interesse legittimo, in ciò radicandosi la giurisdizione del giudice amministrativo, mentre altri sostengono trattasi di diritto soggettivo, diritto all'assunzione, con giurisdizione del giudice ordinario per l'ipotesi di rapporto di lavoro in regime di diritto privato.
Coloro che sostengono la natura di interesse legittimo fanno leva sul momento costitutivo del rapporto di lavoro, non ravvisandolo nell'approvazione della graduatoria, ma al momento della stipula del contratto.
Prima di allora, il soggetto vanta un interesse al corretto svolgimento della procedura concorsuale e formazione dell'atto finale della relativa graduatoria.
I sostenitori del diritto soggettivo, invece, affermano che già dal momento dell'approvazione della graduatoria il soggetto vede configurarsi una posizione piena ed effettiva qual è il diritto soggettivo.
Questo dibattito rievoca quelle tappe evolutive proprie della dicotomia interesse legittimo- diritto soggettivo.
Accogliendo la ricostruzione della Corte Costituzionale, in termini di carenza e cattivo uso del potere, si avrebbe interesse legittimo tutte le volte in cui vi è cattivo uso del potere, cioè, la pubblica amministrazione lo detiene in virtù di espressa disposizione di legge, ma lo esercita in modo sbagliato, per scopi non rispondenti a quelli stabiliti dalla norma fondativa del potere (anche solo mediatamente pubblicistico).
Mentre si ha diritto soggettivo in presenza di una carenza di potere della pubblica amministrazione, che lo esercita in mancanza, in origine, di un'attribuzione legislativa in materia.
La giurisdizione varia a seconda della ricostruzione della causa petendi nell'ordine dell'attribuzione al giudice amministrativo oppure ordinario delle controversie inerenti la mancata assunzione.
Vi è chi ha radicato la giurisdizione in capo al giudice ordinario, escludendo la sussistenza di un potere della pubblica amministrazione.
Tale posizione sostiene che il diritto al lavoro costituisce un diritto fondamentale e come tale inaffievolibile, in quanto naturale esplicazione delle proprie inclinazioni, connesso intimamente alla persona nella sua funzione di contributo al progresso materiale e spirituale della società ex art. 4 Cost.
Altri invece ritengono sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto sussistente l'esercizio di potere pubblicistico.
Questa linea di pensiero si fonda sulla teoria restrittiva, in virtù della quale, sarebbero diritti inaffievolibili solo quelli inerenti intrinsecamente la persona, esulando il diritto al lavoro di cui, anche la Costituzione agli artt. 35 e ss. ne dà una connotazione in termini di rapporti economici.
In questo caso, la giurisdizione si atteggia diversamente: il giudice ordinario è difatti competente per i primi, mentre il giudice amministrativo lo è per i secondi, anche se non è mancato chi, con riferimento al personale in regime di diritto pubblico, ha parlato di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario.
Tuttavia, a dirimere il dibattito è intervenuto il codice processuale amministrativo, il quale all'art. 133 lett i) ha attribuito "...le controversie relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo...".
Desumibile dalla disposizione in esame è il riconoscimento, in capo al soggetto vincitore di concorso e assunto presso la pubblica amministrazione, di quello che, originariamente qualificato in fase concorsuale come interesse legittimo, muta in diritto soggettivo allorquando si costituisce la posizione lavorativa.
Il problema dell'idoneo vincitore è, dunque, il problema del soggetto che, risultante non solo idoneo, ma anche utilmente collocato in graduatoria di una procedura selettiva, non venga assunto dalla pubblica amministrazione perchè la stessa P.A. resta inerte oppure pechè emana un provvedimento espresso con cui annulla o revoca il bando, atto presupposto della graduatoria, con conseguente caducazione automatica, o la graduatoria stessa.
Innanzitutto occorre chiedersi che posizione vanti il soggetto vincitore del concorso pubblico nei confronti dell'amministrazione.
Alcuni ritengono che egli sia titolare di un interesse legittimo, in ciò radicandosi la giurisdizione del giudice amministrativo, mentre altri sostengono trattasi di diritto soggettivo, diritto all'assunzione, con giurisdizione del giudice ordinario per l'ipotesi di rapporto di lavoro in regime di diritto privato.
Coloro che sostengono la natura di interesse legittimo fanno leva sul momento costitutivo del rapporto di lavoro, non ravvisandolo nell'approvazione della graduatoria, ma al momento della stipula del contratto.
Prima di allora, il soggetto vanta un interesse al corretto svolgimento della procedura concorsuale e formazione dell'atto finale della relativa graduatoria.
I sostenitori del diritto soggettivo, invece, affermano che già dal momento dell'approvazione della graduatoria il soggetto vede configurarsi una posizione piena ed effettiva qual è il diritto soggettivo.
Questo dibattito rievoca quelle tappe evolutive proprie della dicotomia interesse legittimo- diritto soggettivo.
Accogliendo la ricostruzione della Corte Costituzionale, in termini di carenza e cattivo uso del potere, si avrebbe interesse legittimo tutte le volte in cui vi è cattivo uso del potere, cioè, la pubblica amministrazione lo detiene in virtù di espressa disposizione di legge, ma lo esercita in modo sbagliato, per scopi non rispondenti a quelli stabiliti dalla norma fondativa del potere (anche solo mediatamente pubblicistico).
Mentre si ha diritto soggettivo in presenza di una carenza di potere della pubblica amministrazione, che lo esercita in mancanza, in origine, di un'attribuzione legislativa in materia.
La giurisdizione varia a seconda della ricostruzione della causa petendi nell'ordine dell'attribuzione al giudice amministrativo oppure ordinario delle controversie inerenti la mancata assunzione.
Vi è chi ha radicato la giurisdizione in capo al giudice ordinario, escludendo la sussistenza di un potere della pubblica amministrazione.
Tale posizione sostiene che il diritto al lavoro costituisce un diritto fondamentale e come tale inaffievolibile, in quanto naturale esplicazione delle proprie inclinazioni, connesso intimamente alla persona nella sua funzione di contributo al progresso materiale e spirituale della società ex art. 4 Cost.
Altri invece ritengono sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto sussistente l'esercizio di potere pubblicistico.
Questa linea di pensiero si fonda sulla teoria restrittiva, in virtù della quale, sarebbero diritti inaffievolibili solo quelli inerenti intrinsecamente la persona, esulando il diritto al lavoro di cui, anche la Costituzione agli artt. 35 e ss. ne dà una connotazione in termini di rapporti economici.
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