Consenso informato, se è presunto si ha diritto al risarcimento

Il consenso informato del paziente deve essere “scritto, libero, consapevole, attuale e manifesto”.

Ad affermarlo esplicitamente è la Corte costituzionale nella sentenza n. 438 del 15 dicembre 2008.

Nella decisione della Consulta vengono citate anche due normative per ribadire l’essenzialità del consenso informato. La prima è l'art. 5 della Convenzione sui diritti dell'uomo e sulla biomedicina, ratificata dall'Italia con legge 28 marzo 2001, n. 145, il quale prevede che «un trattamento sanitario può essere praticato solo se la persona interessata abbia prestato il proprio consenso libero ed informato».

La seconda norma è l'art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, che sancisce come nell'ambito della medicina e della biologia deve essere in particolare rispettato «il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità definite dalla legge».

Ne deriva, dunque, che un consenso informato generico o non pienamente illustrato sia illegale. Per tale ragione, il paziente che non ha ottenuto informazioni esaustive sulle prestazioni mediche a cui è stato sottoposto o che non ha avuto la facoltà di manifestare la propria volontà in pieno ha diritto al risarcimento, anche nel caso in cui la prestazione è andata a buon fine.

Ma cos’è il consenso informato e su chi ricade la responsabilità in caso di illecito?
Vediamolo insieme.

La normativa di riferimento del consenso informato

Il consenso informato è disciplinato dalla Legge n. 219 del 22 dicembre 2017.

Nel primo articolo, comma 3, viene sancito il diritto tutelato con il consenso informato, in base al quale “Ogni persona ha il diritto di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo,  aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, nonché riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell'eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell'accertamento diagnostico o della  rinuncia ai medesimi.”

In capo al paziente, dunque, vige un diritto alla piena consapevolezza sulle sue condizioni di salute e sui trattamenti sanitari proposti, ma non un obbligo. Infatti, sempre in base allo stesso comma dell’art. 1 il paziente “Può rifiutare in tutto o in parte di ricevere le informazioni ovvero indicare i familiari o una persona di sua fiducia incaricati di riceverle e di esprimere il consenso in sua vece se il paziente lo vuole. Il rifiuto o la rinuncia alle informazioni e l'eventuale indicazione di un incaricato sono registrati nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico.”

In conclusione, il paziente ha il diritto ad essere adeguatamente informato, ma ciò non significa che debba essere obbligato ad esserlo. È una sua libera scelta che, se non viene rispettata, genera una responsabilità in capo alla struttura sanitaria. Ma di quale tipo di responsabilità si tratta?

La responsabilità per il mancato consenso informato

Tra gli obblighi che gravano sul medico e sulla struttura sanitaria, vi è anche quello dell’acquisizione del consenso informato dal paziente che deve sottoporsi a trattamenti medici. La mancanza di tale obbligo comporta una responsabilità contrattuale a carico della struttura sanitaria, disciplinata dall’art. 1218 c.c. (“Responsabilità del debitore”). 

In base a tale norma “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”. 

Da ciò ne deriva anche un onere della prova a carico della struttura sanitaria che dovrà risarcire il paziente se non riesce a dimostrare di averlo adeguatamente informato e di aver raccolto da lui un consapevole e pieno consenso al trattamento sanitario.

Se l’ospedale non riuscisse a provarlo, allora il paziente avrebbe diritto al risarcimento dei danni.

Consenso informato: quale tipo di risarcimento danni?

Il bene tutelato non è quello strettamente legato alla salute, ma al diritto di informazione e di consapevole accettazione del paziente.

Difatti, il risarcimento dei danni è dovuto, in mancanza di consenso informato, anche se il trattamento sanitario è stato compiuto con perizia e abbia avuto esito positivo.
Per tale ragione, il pregiudizio si configura come danno non patrimoniale, legato alla sfera del danno morale soggettivo e il cui quantum è deciso in via equitativa dal giudice.