Contratto di avvalimento e documentazione di gara

Il Tar Lazio, Roma, III-ter, 4 gennaio 2022, n. 53 ha esaminato le conseguenze della mancata produzione, in sede di gara pubblica, della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria richiesta dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016.

Il caso

L’aggiudicataria ha impugnato in via incidentale gli atti di una procedura di gara nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione del Raggruppamento Temporaneo di Imprese ricorrente. Ha dedotto che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione della concorrente avendo riscontrato, in sede di apertura della busta amministrativa, la carenza della dichiarazione di impegno della ausiliaria, in quanto è stato fatto fatto ricorso all’istituto dall’avvalimento. Ha lamentato che, invece, il RUP dapprima avrebbe illegittimamente attivato il soccorso istruttorio e che poi, dinanzi alla mancata produzione di quanto richiesto entro il termine perentorio assegnato, avrebbe inammissibilmente riesaminato il contratto di avvalimento prodotto dal RTI, ricavando dalle clausole contrattuali la dichiarazione mancante.

La decisione

Il Tar Lazio ha rilevato l’assenza originaria della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria (richiesta dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 nonché dall’avviso di gara) ed ha accolto il ricorso. A fronte dell’assenza riscontrata in sede di apertura delle buste amministrative, il RUP avrebbe dovuto disporre l’esclusione in ragione dell’essenzialità di tale dichiarazione, richiesta dalla normativa in aggiunta al contratto di avvalimento, ai fini del perfezionamento di tale istituto.

Il ricorso è stato ritenuto fondato anche con riguardo al profilo della illegittima attivazione del soccorso istruttorio e della mancata integrazione della dichiarazione, da parte della concorrente, entro il termine perentorio assegnato con il soccorso istruttorio. Nel caso oggetto del giudizio, pur a fronte dell’essenzialità della dichiarazione mancante (da sanzionarsi con l’esclusione), il RUP ha illegittimamente attivato il soccorso istruttorio per l’integrazione della dichiarazione, assegnando un termine perentorio, entro il quale tuttavia la concorrente non ha provveduto ad integrare quanto richiesto.

L’omessa produzione della documentazione oggetto di soccorso istruttorio comportava a sua volta l’esclusione del RTI, in osservanza a quanto disposto dall’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 e dalla stessa legge di gara, che all’art. 11 prevedeva espressamente che “in caso di inutile decorso del termine, la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla procedura”.

È stata ritenuta illegittima anche la successiva decisione del RUP di ricavare dal contratto di avvalimento la dichiarazione mancante.

Il Tar ha affermato che la dichiarazione dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento sono atti diversi e la mancanza di uno non può essere supplita dall’altro o da determinati elementi o contenuti dell’altro, in quanto la dichiarazione è un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni nei confronti della stazione appaltante; mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria.

È stato poi osservato che, in concreto, il contratto di avvalimento prodotto dal RTI ricorrente non conteneva comunque alcuna clausola da cui potersi ricavare il contenuto della dichiarazione in questione.

La dichiarazione di impegno avrebbe dovuto essere presentata in sede di partecipazione, come atto distinto, seppur complementare, al contratto di avvalimento, dal quale non era in ogni caso possibile ricavare in via di interpretazione la sussistenza della prima.

Considerazioni finali 

L’art. 89 comma 1, Codice dei contratti pubblici prescrive che «L'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. […] Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria».

La dichiarazione dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento differiscono per natura, contenuto, finalità. La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante; mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti.

La decisione del Tar Lazio chiarisce che la dichiarazione ed il contratto di avvalimento sono atti con contenuto differente e non sovrapponibili, entrambi necessari al perfezionamento dell’istituto dell’avvalimento. La mancanza della dichiarazione non può essere sopperita dal contenuto del contratto.

Inoltre, è già stato chiarito che neanche il contenuto del contratto può essere determinato facendo ricorso alla dichiarazione unilaterale di impegno dell’ausiliaria.  Il Consiglio di Stato, sentenza n. 3682/2017, sul punto ha affermato che: il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, le risorse ed i mezzi prestati in modo determinato e specifico; che le modalità da cui rilevare la determinatezza dell’oggetto possono essere diverse (dipende dalla specificità del contratto) ma devono essere tali che l’esperienza dell’impresa ausiliaria possa considerarsi come trasferita effettivamente all’impresa ausiliata; il contenuto del contratto non può essere determinato dal confronto con il contenuto della dichiarazione unilaterale di impegno dell’ausiliaria nei riguardi della stazione appaltante, trattandosi di atti strutturalmente diversi; non può ricorrersi al soccorso istruttorio, pena la violazione della par condicio, venendo in rilievo i requisiti di partecipazione alla gara che devono essere documentati alla data della presentazione dell’offerta.

In precedenza, la giurisprudenza aveva già affermato che il contratto non può presentare un “contenuto” (inteso come complesso delle reciproche obbligazioni e prestazioni delle parti stipulanti), meramente riproduttivo della dichiarazione unilaterale (Cons. Stato, sez. IV, n. 4406 del 2012).

A cura di Avv. Andrea de Bonis - Studio Legale de Bonis - Partner 24 Ore Avvocati - www.studiolegaledirittoamministrativo.com