Diritto soggettivo all'assunzione a seguito di concorso presso enti locali

Con sentenza n. 1314 dei giorni 17-18/05/2018, la Sezione Lavoro del Tribunale di Milano si è pronunciata sul diritto soggettivo all’assunzione di un candidato utilmente collocato in graduatoria a seguito di concorso presso il Comune di Opera per Geometra-C1 a tempo pieno ed indeterminato.

L’11/08/2017 veniva bandita la selezione pubblica a tal fine, dopo regolare espletamento di procedura di mobilità volontaria esterna ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. 165/2001 (indetta il 28/02/2017, a cui nessuno partecipava).

Espletate le prove concorsuali, con Determinazione del 20/12/2017 veniva pubblicata dal Comune la graduatoria finale di merito ed il ricorrente si classificava 5°.

Con Deliberazione di Giunta del 22/12/2017, il Comune deliberava di assumere il 1° ed il 2° classificato presso la propria Amministrazione, indi assegnava il 3° al Comune di Cesano Boscone, che aveva chiesto ritualmente di potere utilizzare l’anzidetta graduatoria.

Con successiva Deliberazione del 24/01/2018, il Comune assegnava il 4° al Comune di Seveso, il quale aveva pure richiesto l’utilizzo della graduatoria.

Nel contempo, il Comune operava delle scelte collaterali, alcune delle quali dichiarate illegittime dal Giudice adito, che condannava il Comune all’assunzione del ricorrente.

Infatti, con ulteriore Avviso Esplorativo del 22/12/2017, successivo di soli due giorni rispetto all’approvazione della graduatoria del concorso, veniva nuovamente indetta una mobilità volontaria esterna ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. 165/2001 per la copertura del medesimo posto che era stato oggetto della precedente procedura di mobilità, espletata soltanto otto mesi prima, rimasta deserta.

In pari data, con ulteriore Delibera, la medesima Giunta prendeva atto di aver proceduto alle assunzioni dei primi tre in graduatoria e deliberava anche di “procedere per l’Anno 2018 all’assunzione mediante somministrazione di lavoro interinale” di un ulteriore “Istruttore Tecnico – Geometra, categoria C1”, piuttosto che di far scorrere ancora la graduatoria, stante il dichiarato fabbisogno di una ulteriore unità di personale nello stesso profilo professionale di cui al concorso espletato.

Tale ultima deliberazione veniva riversata anche all’interno di una Determinazione del Segretario Generale pubblicata all’Albo Pretorio Comunale il 31/01/2018, in cui si confermava l’intendimento del Comune di utilizzare una pretesa risorsa "a tempo determinato" ... "in attesa che vengano espletate le procedure concorsuali", nonostante le procedure concorsuali fossero già state ampiamente definite e completate, con una approvazione finale di graduatoria, come sopra detto.

Quest'ultima previsione si poneva in contrasto con precedenti atti della medesima Pubblica Amministrazione, aventi forza maggiore e mai disapplicati, come – ad esempio – la programmazione triennale del fabbisogno di personale 2017-2018-2019, in cui non si prevedeva, per l’interessato Triennio, alcuna assunzione con modalità di lavoro flessibile per la categoria C1, in particolare non veniva in alcun modo disposta alcuna assunzione con contratto di somministrazione di lavoro, stante che al dipendente già assunto con tale modalità il contratto sarebbe scaduto il 31/03/2017.

Nella successiva Delibera di Giunta 36 del 14/02/2018, pubblicata il 09/03/2018 all’Albo, si legge che nell’Ente non sussistono dipendenti assunti in soprannumero né in eccedenza e che, anzi, i lavoratori assunti sono 79 a fronte del numero massimo complessivo di 88 dipendenti di cui il Comune di Opera ha la disponibilità, con la conseguenza che 9 posti risultano vacanti in organico.

Il Tribunale di Milano ha dichiarato parzialmente corretto l’operato del Comune nella parte in cui veniva nuovamente sondata la possibilità di procedere alla copertura mediante mobilità volontaria esterna, in quanto l’art. 30-comma 2bis del D.Lgs. 165/2001 dispone che “le amministrazioni, prima di procedere all’espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le  procedure di mobilità di cui al comma 1, provvedendo, in via prioritaria, all’immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio. Il trasferimento è disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell’area funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza; il trasferimento può essere disposto anche se la vacanza sia presente in area diversa da quella di inquadramento assicurando la necessaria neutralità finanziaria”. 

Ma il Tribunale ha precisato che, seppure il Comune con la seconda procedura di mobilità abbia inteso esercitare legittimamente il potere discrezionale di gestione e organizzazione, dando formalmente atto della ritenuta necessità di coprire un ulteriore posto, il Comune avrebbe dovuto avviare la procedura di mobilità volontaria esterna prima di procedere all’assunzione della candidata posizionatasi seconda in graduatoria, poichè il bando di selezione pubblica era per la copertura di un solo posto. 

Conseguentemente, il Tribunale ha dichiarato illegittima la scelta del Comune di ricorrere, prorogando un rapporto somministrato già in corso, al lavoro temporaneo per “1 posto di Geometra… in attesa che vengano espletate le procedure concorsuali, al fine di completare i lavori in corso”.

Il Giudice concludeva in tal senso dopo aver osservato che il contratto di somministrazione già in corso sarebbe scaduto il 31/01/2018 e, prima della scadenza, il Comune si determinava a prorogarlo “…pur avendo la possibilità di perfezionare immediatamente un’assunzione con scorrimento della graduatoria del 22/12/2018, ove mai la procedura di mobilità fosse nuovamente andata deserta. E che sia nuovamente andata deserta è dato che deve ritenersi acquisito al giudizio in quanto, costituendosi il 06/04/2018 in giudizio, il Comune non dava atto di aver così soddisfatto le proprie esigenze di personale…”. 

Ed anche nell’imminente scadenza della procedura di mobilità, peraltro, il ricorso alla somministrazione veniva deciso - come constatato attentamente dal Giudice - “…in attesa che vengano espletate le procedure concorsuali…”: “…poiché la procedura di mobilità non è un concorso pubblico né è a questo equiparabile (ex multis, C.d.S., 6 marzo 2009, 5458), la determinazione del Comune di Opera cristallizza la necessità dello stesso di acquisire una nuova risorsa a tempo indeterminato per il profilo professionale di cui si discute, e la volontà di farlo mediante una nuova selezione pubblica per esami. 

Le determinazioni dell’Amministrazione convenuta risultano, quindi, illegittime per due distinti ordini di ragioni: in primo luogo, per la scelta di ricorrere a un contratto di somministrazione di lavoro per il periodo 15/1/2018-30/6/2018; in secondo luogo, per averlo fatto al fine di avviare un nuovo concorso pubblico per la posizione di Istruttore Tecnico Geometra C1. 

Sotto entrambi i profili, infatti, il Comune di Opera avrebbe dovuto procedere mediante scorrimento della graduatoria appena formata: soluzione, peraltro, del tutto coerente e pienamente compatibile con le ‘dichiarate’ ragioni di urgenza. 

E’ ormai principio consolidato quello per cui ‘l’Amministrazione, una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, deve sempre motivare circa le modalità prescelte per il reclutamento, dando conto, in ogni caso, dell’esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento dell’indizione del nuovo concorso. In particolare, nel motivare l’opzione preferita, l’Amministrazione deve tenere nel massimo rilievo la circostanza che l’attuale ordinamento afferma un generale favor circa l’utilizzazione della graduatorie degli idonei, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalente che devono, comunque, essere puntualmente specificate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso’ (T.A.R. Roma Lazio, Sez. I, 20 ottobre 2016, n. 10476). 

Più nello specifico, ‘sul piano dell’ordinamento positivo, si è ormai realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace. Quest’ultima modalità di reclutamento rappresenta ormai la regola generale, mentre l’indizione del nuovo concorso costituisce l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico’ (T.A.R. Roma Lazio, Sez. II, 2 dicembre 2014, n. 12134). 

Sicché, ‘in presenza di graduatorie valide ed efficaci, alla provvista di nuovo personale l’amministrazione deve provvedere normalmente attraverso lo scorrimento delle stesse. In tale situazione fattuale, la possibilità di bandire un nuovo concorso costituisce ipotesi eccezionale, considerata con sfavore dal legislatore più recente, in quanto contraria ai principi di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa (art. 1 l. 7 agosto 1990, n. 241), principi applicabili evidentemente anche alla fase organizzativa in cui l’amministrazione stabilisce tempi e modalità con cui far luogo alla provvista di nuovo personale. Pertanto la scelta dell’amministrazione di bandire un nuovo concorso, pur in presenza di soggetti idonei che potrebbero soddisfare le medesime esigenze, va scrutinata con particolare rigore, posto che la stessa risulta confliggente con i principi desumibili dalla legislazione più recente' (C.d.S., 4 luglio 2014, n. 3407). 

L’eccezionalità della deroga non può in alcun modo fondarsi sulle ragioni di cui alla Determinazione n. 6 del 10/1/2018. 

E d’altronde, lo stesso art. 36 D. Lgs. 165/2001 chiarisce, da un lato, che ‘le amministrazioni pubbliche possono stipulare i contratti di cui al primo periodo del presente comma soltanto per comprovate esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale e nel rispetto delle condizioni e modalità di reclutamento stabilite dall’articolo 35’; dall’altro, che, ‘per prevenire fenomeni di precariato, le amministrazioni pubbliche, nel rispetto delle disposizioni del presente articolo, sottoscrivono contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato. E’ consentita l’applicazione dell’articolo 3, comma 61, terzo periodo, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 [n.d.e. “in attesa dell’emanazione del regolamento di cui all’articolo 9 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, le amministrazioni pubbliche ivi contemplate, nel rispetto delle limitazioni e delle procedure di cui ai commi da 53 a 71, possono effettuare assunzioni anche utilizzando le graduatorie di pubblici concorsi approvate da altre amministrazioni, previo accordo tra le amministrazioni interessate”], ferma restando la salvaguardia della posizione occupata nella graduatoria dai vincitori e dagli idonei per le assunzioni a tempo indeterminato’. 

Tanto basta per ritenere accertato il diritto [del ricorrente] – conclusasi senza esito la seconda procedura di mobilità esterna, e ribadita l’esigenza di espletare nuove ‘procedure concorsuali’ – di essere assunto con contratto a tempo pieno e indeterminato dal Comune di Opera, in ragione della dichiarata esigenza di una nuova risorsa ‘a tempo pieno ed indeterminato di Istruttore Tecnico-Geometra – Categoria C – Posizione Giuridica C1’…”

Sulla scorta di quanto illustrato, il Comune è stato condannato ad assumere il ricorrente con contratto a tempo pieno ed indeterminato, dopo che - in via preliminare - il Tribunale ha anche ritenuto infondata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune resistente: “…l’art. 63 D. Lgs. 165/2001 stabilisce che ‘sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo’, e che ‘restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi’. 

Contrariamente a quanto sostenuto dal Comune di Opera, la presente controversia non attiene alla “procedura concorsuale”, bensì alla verifica della sussistenza del diritto soggettivo di Costantino GAGLIO – ferma la regolarità della procedura concorsuale originariamente espletata, che non risulta contestata sotto nessun profilo di rilievo pubblicistico – alla ‘assunzione al lavoro’ da parte del convenuto, ‘ancorché vengano in questione atti amministrativi’ sottesi alle determinazioni successive quivi contestate…”

Altresì, il Giudice adìto è giunto nel merito alla pronuncia anzidetta rilevando anche l’infondatezza dell’eccezione preliminare di carenza di interesse ad agire, che il Comune di Opera aveva sollevato in ragione del fatto che, al momento dell’adozione della Determinazione impugnata del 10/1/2018, il ricorrente fosse ancora il quarto classificato. 

Del tutto correttamente, infatti, il ricorrente aveva promosso la propria azione giudiziale solo in data 20/02/2018, ossia solo nel momento in cui lo scorrimento della graduatoria lo aveva reso primo candidato idoneo a una nuova assunzione.