Distacco fraudolento e sanzioni

Distacco dei lavoratori

Il distacco dei lavoratori si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più dipendenti a disposizione di un altro soggetto per lo svolgimento di una determinata attività lavorativa. Il datore di lavoro distaccante, pur rimanendo responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore, trasferisce il proprio potere organizzativo e direttivo sul prestatore in capo al distaccatario.

Presupposti imprescindibili del distacco sono:

• la presenza di un interesse imprenditoriale del distaccante (diverso dal puro e semplice interesse alla somministrazione di manodopera) che deve essere specifico, rilevante, concreto e persistente.

La differenza tra il distacco e la somministrazione, infatti, è l'interesse del distaccante. Mentre il somministratore realizza il solo interesse produttivo della somministrazione a fini di lucro, il distaccante soddisfa un interesse produttivo diversamente qualificato, come l'interesse al buon andamento della società.

• la temporaneità del distacco, qualunque sia la durata dello stesso, non può trattarsi di passaggio definitivo e soprattutto deve durare finché dura l’interesse del datore di lavoro allo svolgimento del lavoro da parte del prestatore presso il terzo;

• l'eventuale consenso del lavoratore distaccato, che diviene obbligatorio quando il distacco comporta il cambiamento delle mansioni cui il lavoratore era adibito;

• la presenza di comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive se il distacco comporta il trasferimento del lavoratore in una sede che dista oltre 50 km da quella nella quale era impiegato in precedenza;

• la responsabilità retributiva, contributiva e disciplinare del distaccante.

Al venir meno di uno di questi requisiti il distacco è ritenuto illecito ad eccezioni del distacco dei lavoratori tra reti d'impresa e il distacco “conservativo”.

Il D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 8 ha provveduto a depenalizzare l'ipotesi base del reato di intermediazione illecita di manodopera per violazione delle disposizioni in materia di appalto e distacco.

Sanzioni previste

La disciplina del distacco, oggi, è soggetta alla sola sanzione amministrativa. Le sanzioni previste per distaccatario e distaccante sono punite con un'ammenda di euro 50, dal 2019, la sanzione è aumenta del 20%, ed è quindi pari a 60 euro per ogni lavoratore e giorno di occupazione, inoltre, il lavoratore può chiedere la costituzione di un rapporto alle dipendenze del distaccatario con ricorso giudiziale. Se invece vi è sfruttamento dei minori, la pena è dell'arresto fino a 18 mesi e l'ammenda è aumentata fino a 300 euro al giorno per ogni minore (dal 2019 è stata aumentata ad un importo che può arrivare fin alla somma di 360 euro).

Le maggiorazioni previste dal 2019, sono raddoppiate se, nei 3 anni precedenti, il datore di lavoro è stato destinatario di sanzioni amministrative o penali per gli stessi illeciti (art. 18, co. 5-bis, D.Lgs. n. 276/2003; art. 1, co. 445, lettere d) ed e), legge n. 145/2018).

Inoltre, l’INL ha evidenziato che la somministrazione fraudolenta può realizzarsi anche nell’ambito di operazioni di distacco del personale e di appalto illecito e dunque, ai sensi dell’art. 38-bis del D.Lgs. 81/2015, ferme restando le sanzioni di cui all'art. 18 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore, il somministratore e l'utilizzatore sono puniti con la pena dell'ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione.

Importantissimo rappresentare, però, che nonostante l'intervenuta depenalizzazione, come sopra rappresentato, la Cassazione, con Sentenza n. 23921 del 12 agosto 2020, ha confermato l'imputazione e la condanna di una società per truffa ai danni dello stato di cui all'art. 640, co. 2, n. 1, c.p.

Non vanno confuse le sanzioni previste dalla “Legge Biagi” per una corretta applicazione dell’istituto del distacco con quelle del Codice penale che puniscono la truffa ai danni dello Stato.