Distacco temporaneo di manodopera: quando è ammesso. Adempimenti e sanzioni applicabili

Il distacco temporaneo di manodopera è una particolare forma di esternalizzazione che si differenzia dall’appalto e dalla somministrazione di lavoro per la presenza di specifiche condizioni richieste dal legislatore. Il distacco si realizza quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa. Il datore di lavoro distaccante resta l’unico diretto responsabile del trattamento economico e normativo da corrispondere al lavoratore distaccato. Secondo le previsioni dell’art. 30, del D.Lgs. n. 276/2003 il distacco si realizza quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa. Esso rappresenta una tipica esplicazione del potere direttivo del datore di lavoro il quale dispone una diversa modalità di esecuzione della prestazione lavorativa; proprio per questa ragione il lavoratore distaccato non può che avere un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze del datore di lavoro distaccante. A questo proposito il Ministero del lavoro, con la risposta ad interpello n. 387/2005, ha precisato che il distacco è ammesso anche per i lavoratori con contratto a termine, comunque nel rispetto dei limiti di validità del rapporto. In passato la legittimità del distacco era strettamente correlata al requisito di imprenditorialità del distaccante, quindi quest’ultimo doveva essere dotato di una specifica struttura organizzativa (art. 2082 cod. civ.). Con la riforma del 2003, invece, il Legislatore ha consentito che a rivestire il ruolo di distaccante sia qualsiasi “datore di lavoro” anche non formalmente inquadrato come imprenditore, purché risulti l’effettivo datore di lavoro del lavoratore distaccato. Anche con riguardo al soggetto distaccatario la norma riconosce la legittimità di un distacco presso un non imprenditore. Affinché il distacco di un lavoratore possa essere considerato legittimo, devono contemporaneamente sussistere le seguenti tre fondamentali condizioni: Interesse del distaccante; a questo riguardo con la circolare n. 28/2005 il Ministero del lavoro, sulla scorta di un consolidato orientamento giurisprudenziale, ha declinato le peculiarità che l’interesse del distaccante deve possedere. In particolare esso deve essere:· specifico, nel senso che necessita di una esatta individuazione, senza riferimenti generali e non circostanziati ad attività, fatti o situazioni contingenti: ogni distacco deve muovere da un distinto e specificamente individuato interesse datoriale;· rilevante, vale a dire che deve mostrare caratteristiche idonee a proporzionare la scelta datoriale al significato strategico dell’operazione nel contesto dell’organizzazione aziendale: il distacco va letto nell’ottica dei riflessi organizzativo-produttivi che viene precisamente ad avere per il datore di lavoro distaccante;· concreto, e cioè non deve avere astratta attinenza con i processi produttivi o logistici aziendali, ma diretta e immediata incidenza su almeno uno di essi: la giurisprudenza ha insistito sulla “concretezza” dell’interesse al distacco, evidenziando che il patto con il quale il lavoratore viene ad essere distaccato deve trovare diretta e veritiera rispondenza in un interesse che non sia generale ed astratto, ma che, al contrario, risulti perfettamente aderente alla realtà gestionale dell’organizzazione datoriale interessata;· persistente, nel senso che deve permanere per tutta la durata del distacco e sussistere fin dal primo momento dell’attivazione di esso: il distaccante dovrà, quindi, per tutta la durata del distacco, essere accompagnato da una specifica valutazione interessata dell’operazione posta in essere.Non meno importante è il requisito della Temporaneità del distacco, vale a dire la non definitività dello stesso, rispetto alla quale non ha alcun rilievo l’entità del periodo di distacco, ma soltanto il fatto che la durata del distacco stesso risulti funzionale alla persistenza dell’interesse del distaccante; secondo un risalente ma consolidato orientamento giurisprudenziale, non è necessario che la durata sia particolarmente breve, né che sia predeterminata ab initio. Individuazione dell’attività lavorativa Il lavoratore distaccato non potrà essere addetto a prestazioni lavorative generiche, ma a quella determinata attività lavorativa che caratterizza e sostanzia l’interesse proprio del distaccante. Relativamente al luogo dove viene svolta la prestazione lavorativa del lavoratore distaccato, l’Interpello n. 1/2011 ha chiarito che: «Il luogo di lavoro del lavoratore distaccato costituisce mera modalità di svolgimento della prestazione lavorativa (…), la prestazione del lavoratore presso una sede di lavoro diversa da quella del distaccatario costituisce dunque un elemento di fatto della prestazione che potrà eventualmente essere valutato, unitamente agli altri, per verificare l’effettiva sussistenza dei requisiti di legittimità e l’assenza di condotte elusive» .In linea generale, il consenso del lavoratore non costituisce un presupposto per il legittimo distacco. Tale consenso diviene, tuttavia, necessario qualora il distacco comporti un mutamento di mansioni, anche se questo particolare aspetto andrà oggi letto alla luce delle novità introdotte dall’art. 3, del D.Lgs. n. 81/2015 in tema di mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte. Sotto il profilo civilistico, se il distacco avviene in assenza dei presupposti sostanziali e formali, si configura un’ipotesi di somministrazione abusiva a carico dello pseudo-distaccante, ed una conseguente utilizzazione illecita a carico dello pseudo-distaccatario ed il lavoratore può richiedere, mediante ricorso giudiziale ai sensi dell’art. 414 c.p.c., la costituzione del rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo. Sotto il profilo sanzionatorio, infine, per effetto dell’intervenuta depenalizzazione ad opera del D.Lgs. n. 8/2016, il distacco illecito comporta l’applicazione di una serie di sanzioni amministrative.