Esclusione dalla gara per grave illecito professionale. La rimessione alla Corte di giustizia UE.

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con l'ordinanza n. 7252 pubblicata il 23.8.2018, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la seguente questione pregiudiziale concernente l'art. 80, comma 5, lett. c), del Dlgs 50/2016 ss. mm. ii.: “Se il diritto dell’Unione europea e, precisamente, l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità e di parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale, come quella in esame, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale”, stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio”.

Il contrasto - spiega il Consesso - lo si ravvisa con l'art. art. 57, par. 4 della Direttiva 2014/24/UE ed il Considerando 101 della Direttiva che consentono l’esclusione dell’operatore economico se la stazione appaltante è in condizione di dimostrare la sussistenza di un grave illecito professionale «anche prima che sia adottata una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori». La disciplina nazionale, invece, stabilisce che il grave illecito professionale, passibile di risoluzione anticipata, non comporta l'esclusione dell'operatore economico dalla gara in caso di contestazione in giudizio.

Quindi - osserva giustamente il Collegio - che "19. Se obiettivo del legislatore nazionale è di alleggerire l’onere probatorio a carico dell’amministrazione per rendere più efficiente l’azione amministrativa attraverso l’elencazione di casi in cui è possibile escludere l’operatore economico (come in Cons. Stato, 2 marzo 2018 n. 1299), lo strumento non appare adeguato: l’azione amministrativa è, nei sensi detti, di fatto arrestata dall’instaurazione di altro giudizio in cui è contestato il grave illecito professionale. Se obiettivo è garantire che l’operatore economico sia definitivamente escluso dalla procedura di gara solo quando il grave illecito professionale è confermato all’esito di un giudizio, è sufficiente imporre all’amministrazione di fornire adeguata motivazione dell’esclusione, lasciando al giudice amministrativo di sindacare la ragionevolezza. 20. La norma interna fa dipendere dalla scelta dell’operatore economico – se impugnare la risoluzione in giustizia – la decisione dell’amministrazione; a fronte di “gravi illeciti professionali” simili, allora, un operatore sarà escluso in quanto non ha proposto impugnazione giurisdizionale della risoluzione e l’altro, per averla proposta, non potrà essere escluso".

La stessa questione era già stata rimessa dalla medesima Sezione (ordinanza n. 2639 del 3.5.2018) che aveva evidenziato l'incompatibilità della norma con i tempi dell'azione amministrativa e quindi con l'esigenza di perseguire l'utile realizzazione delle opere e l'acquisizione dei servizi da parte delle Pubbliche Amministrazione. Ciò in quanto - spiega il Collegio - risolto il contratto per grave inadempimento dell’operatore economico, l’amministrazione dovrà indire una nuova procedura di gara per concludere un nuovo contratto; all’operatore economico inadempiente sarà sufficiente contestare in giudizio la risoluzione per ottenere l’ingresso nella nuova procedura, dovendo l’amministrazione attendere l’esito del giudizio per poter procedere legittimamente alla sua esclusione.

A questo punto, non rimane che attendere la pronuncia da parte della Corte di giustizia.