Esclusione della punibilità per bancarotta e altri reati fallimentari?

La riforma del diritto fallimentare

Il diritto penale dell’impresa - e significativamente quella parte tradizionalmente definita come “statica”, come quella dei reati societari e dei reati fallimentari (1) – non può certamente ignorare i grandi temi delle trasformazioni in corso nel tessuto economico-sociale e della mutata concezione della crisi d’impresa, che mira al pieno superamento del giudizio di disvalore e di colpevolezza connesso con l’insorgere dell’insolvenza ed insito nello stesso termine “fallimento” e/o “fallito”, come tradottasi nella Legge delega 19.10.2017 n.155 e nel relativo Codice della Crisi e dell’insolvenza approvato con il D.Lgs.12.1.2019 n.14 (di seguito, per brevità, “il Codice”), in radicale contrapposizione con l’impostazione culturale del legislatore del 1942 (2)(3).

Invero, il cambiamento di prospettiva non è solo di carattere terminologico. La sostituzione del termine “fallimento” con la locuzione “liquidazione giudiziale” è solo la punta dell’iceberg del cambiamento culturale che il nuovo approccio normativo mira in parte a fotografare ed in parte a promuovere.

Ripercorrendo l’evoluzione storica della responsabilità del debitore è agevole rilevare come si sia passati dallo stigma penalmente sanzionato del debitore inadempiente fino ai più recenti strumenti di risoluzione della crisi debitoria o d’impresa, che in Italia si sono tradotti nelle numerose riforme della Legge Fallimentare del 1942 tese al recupero dell’Impresa in crisi e, prima della L.155/2017, nella disciplina prevista dalla L.3/2012 per la risoluzione della crisi da sovraindebitamento dei debitori non soggetti a fallimento.

La nuova impostazione culturale e normativa, dunque, mira al preventivo superamento della crisi d’impresa ed al recupero del soggetto insolvente nel tessuto sociale e/o imprenditoriale produttivo. Obiettivo, questo, che il nuovo Codice si propone di raggiungere onerando l’imprenditore (così come gli organi di governo e di vigilanza dell’ente societario) di una serie di nuovi doveri e caricandolo di nuove responsabilità, chiedendogli l’attivazione di strumenti interni di “allerta” e di rilevazione della crisi e, una volta che questa sia conclamata, di iniziare “tempestivamente” uno dei percorsi di composizione assistita della crisi o di risanamento previsti dalla legge.

Ripercorriamo brevemente la nuova disciplina pensata del legislatore delegante e da quello delegato per le misure di allerta e per gli strumenti di composizione concordata della crisi, sintetizzandola come segue:

1.    per “crisi” di impresa si intende lo stato di difficoltà economico finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore, che per le imprese si manifesti come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni pianificate; mentre per insolvenza si continua ad intendere, come già in forza dell’art.5 della vecchia legge fallimentare, lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le  proprie obbligazioni (art.2 del Codice);

2.    per liquidazione giudiziale si intende la procedura concorsuale già denominata fallimento, mentre per liquidazione controllata da sovra-indebitamento si intende invece la procedura di liquidazione già prevista dalla L.3/2012 e destinata alle “imprese minori” non soggette alla procedura di liquidazione giudiziale;

3.    vengono inseriti precisi obblighi, per l’imprenditore individuale di adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte;  e per l’imprenditore che operi in forma societaria o collettiva di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale. A tal fine è stato conformemente modificato l’art. 2086 del Codice Civile, come tale già in vigore dal 16.3.2019;

4.    conformemente al disposto della legge delega, nel Codice (art.14) si prevede che gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni, hanno l’obbligo di verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo dell’impresa è adeguato, se sussiste l’equilibrio economico finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi;

5.    il Codice all’art.13 prevede che “Costituiscono indicatori di crisi gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore, tenuto conto della data di costituzione e di inizio dell’attività,  rilevabili attraverso appositi indici che diano evidenza della sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e delle prospettive di continuità aziendale per l’esercizio in corso o, quando la durata residua dell’esercizio al momento della valutazione è inferiore a sei mesi, per i sei mesi successivi. A questi fini, sono indici significativi quelli che misurano la sostenibilità degli oneri dell’indebitamento con i flussi di cassa che l’impresa è in grado di generare e l’adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi. Costituiscono altresì indicatori di crisi ritardi nei pagamenti reiterati e significativi, anche sulla base di quanto previsto nell’articolo 24” per la valutazione della tempestività dell’iniziativa ai fini dell’applicazione delle misure premiali. E ancora che “Il Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili, tenuto conto delle migliori prassi nazionali ed internazionali, elabora con cadenza almeno triennale, in riferimento ad ogni tipologia di attività economica secondo le classificazioni I.S.T.A.T., gli indici di cui al comma 1 che, valutati unitariamente, fanno ragionevolmente presumere la sussistenza di uno stato di crisi”;

6.    quale contraltare  dei maggiorati obblighi e responsabilità degli organi di controllo societari, il Codice (art.14 comma 3) prevede che la tempestiva segnalazione all'organo amministrativo della esistenza di fondati indizi della crisi costituisce causa di esonero dalla responsabilità solidale degli stessi organi di controllo per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni e azioni successivamente poste in essere dal predetto organo amministrativo, che non siano conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione, a condizione che, in caso di omessa o inadeguata risposta alla suddetta segnalazione, sia stata effettuata anche tempestiva segnalazione all’organismo di composizione della crisi (OCRI);

7.    il procedimento di composizione assistita della crisi, avviato su istanza del debitore che se ne avveda tempestivamente  e condotto presso l’organismo all’uopo costituito presso ciascuna Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura, può condurre alla concordata individuazione di possibili misure idonee a porvi rimedio; laddove, in difetto di un accordo stragiudiziale con i creditori coinvolti e permanendo la denunciata situazione di crisi lo stesso Organismo invita il debitore a presentare entro 30 giorni domanda di accesso ad una delle procedure regolatrici della crisi o dell’insolvenza, ovvero a presentare domanda di apertura della liquidazione giudiziale;

8.    in difetto di cooperazione da parte del debitore coinvolto, sarà il Pubblico Ministero, su segnalazione dell’organismo di composizione assistita della crisi, ad esercitare l’iniziativa per la dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale da parte del Tribunale, la cui sentenza sostituisce la vecchia dichiarazione di fallimento e, pertanto, come prima integrerà la condizione obiettiva di punibilità per i reati di bancarotta (che pur mantenendo identica struttura e formulazione delle diverse fattispecie, sono stati inseriti nel Codice agli artt. 322 ss.), fermo restando che l’azione penale  sarà esercitata solo dopo la comunicazione della sentenza dichiarativa della liquidazione giudiziale, fatti salvi casi particolari e di urgenza previsti dalla legge.

Le misure premiali nel processo penale

Quale contraltare “premiale” per la tempestiva emersione dello stato di crisi, oltre alla riduzione degli interessi e delle sanzioni sui debiti tributari, l’art.25 del Codice prevede misure di natura personale e di rilievo penalistico tese ad incidere – elidendolo o limitandolo - sul trattamento sanzionatorio delle eventuali fattispecie criminose comunque perseguite o perseguibili.

In primo luogo, infatti, il Codice prevede una causa di non punibilità per i delitti di bancarotta fraudolenta, di bancarotta semplice, di ricorso abusivo al credito commessi dall’imprenditore così come per gli altri reati previsti dalla legge fallimentare per i soci illimitatamente responsabili delle società di persone, per gli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società o per l’institore dell’imprenditore in liquidazione giudiziale, limitatamente alle condotte poste in essere prima dell’apertura della procedura quando abbiano cagionato un danno patrimoniale di speciale tenuità, purché sia stata tempestivamente presentata l’istanza all’organismo di composizione assistita della crisi d’impresa ovvero la domanda di accesso a una delle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza previste dallo stesso Codice e, ciò malgrado, a seguito delle stesse venga aperta una procedura di liquidazione giudiziale o di concordato preventivo ovvero venga omologato un accordo di ristrutturazione dei debiti.

Ciò si traduce in una esimente per tutti i reati già definiti “fallimentari”.

Il Codice ha precisato all’art.24 che il requisito della tempestività dell’iniziativa volta a prevenire l’aggravarsi della crisi - che, quindi, consente l’applicazione delle misure premiali - deve intendersi realizzato se l’imprenditore propone una domanda di accesso a una delle procedure concorsuali regolate dallo stesso codice entro il termine di sei mesi, oppure  l’istanza nel procedimento di composizione assistita della crisi dinanzi all’organismo istituito presso le CCIAA entro il termine di tre mesi, da quando si verifica, alternativamente, una delle seguenti condizioni:

1.     l’esistenza di debito per retribuzioni scaduti da almeno 60 giorni per un ammontare pari ad oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni stesse;

2.    l’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno 120 giorni per un ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti;

3.    il superamento, nell’ultimo bilancio approvato o comunque per oltre 3 mesi, degli indici “indicatori della crisi” elaborati a norma dell’art.13 del Codice dal Consiglio Nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili.

In secondo luogo lo stesso Codice prevede per l’imprenditore che abbia presentato l’istanza o la domanda una attenuante ad effetto speciale (che cioè determina una diminuzione della pena in misura superiore al terzo) con riduzione della pena fino alla metà, quando il danno non sia di speciale tenuità e, alla data di apertura della procedura di regolazione della crisi o dell’insolvenza, il valore dell’attivo inventariato o offerto ai creditori assicuri il soddisfacimento di almeno un quinto dell’ammontare dei debiti chirografari e, comunque, il danno complessivo cagionato non superi l’importo di 2.000.000 di euro.

E’ dunque chiaro l’intento strumentale delle c.d. “misure premiali” di rilievo penalistico (e non solo), al fine di indurre l’imprenditore ad attraversare, senza timore di naufragio, il mare agitato della crisi d’impresa, prima che lo tsunami dell’insolvenza ne travolga definitivamente le ambizioni di salvataggio.

Le misure premiali nel processo penale: ponti per il futuro o mero salvacondotto per l’imprenditore?

In quest’ottica, siffatte misure possono definirsi altrettanti “ponti per il futuro” per l’imprenditore (individuale o societario) in difficoltà, perché mirano ad eliminare ogni sua preoccupazione sulle conseguenze di carattere penale in caso di esito negativo della tempestiva attivazione degli strumenti di emersione e di composizione della crisi e, quindi, in ultima analisi, mirano a promuovere la corretta applicazione della legge nel superiore interesse del salvataggio dell’impresa dalla prospettiva dello stato di insolvenza.

L’esistenza di siffatti “ponti”, in definitiva, costituirebbe per l’imprenditore (o per l’ente societario) in crisi una ragione in più per attraversare quel mare agitato senza timore di bagnarsi, anzi con la prospettiva di uscirne asciutto e pronto a nuove traversate imprenditoriali, a beneficio dell’intero tessuto economico del Paese.

Le stesse misure, tuttavia, potrebbero essere percepite dall’imprenditore come un mero “salvacondotto” - utile ma non necessario - per il caso di sua successiva sottoposizione a processo penale.

Ad una siffatta possibile diversità di vedute è chiaramente sottesa una diversa impostazione culturale nei rapporti tra lo stesso imprenditore e la crisi della propria impresa. Invero, percepire le misure premiali come misure incentivanti postula il successo degli strumenti pensati dal legislatore per la composizione stragiudiziale della crisi stessa.

L’intero impianto delle c.d. misure premiali appare tuttavia un intervento parziale e di fatto limitato dagli stringenti presupposti sopra illustrati, che trovano i propri limiti nella necessità di implementare – sia a livello culturale, sia a livello strutturale – quei meccanismi di preventiva allerta per la rilevazione (e rivelazione) dello stato di crisi che precede e preannuncia il possibile stato di insolvenza.

Meccanismi che, però, chiamano in gioco evidenti e talvolta gravose e costose sfide organizzative per l’imprenditore, con il rinnovato (e per certi versi innovativo) impiego di specifiche professionalità e/o strumenti tecnologici di rilevazione tecnico contabile, scommettendo sulla tempestività della emersione della crisi e sulle (comunque incerte) possibilità di soluzione bonaria e concordata con i creditori.

Meccanismi che, sul piano penalistico, appaiono affidarsi alle sole misure del diritto premiale, qualificando le descritte attività di tempestiva emersione della crisi come altrettante attività di c.d. “controspinta” che, in quanto antagonistiche all’offesa, si pongono nell’ottica della “reintegrazione del bene giuridico leso o posto in pericolo” (4).

Probabilmente, in una più ampia ottica di riforma della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, il legislatore delegante ha perso una preziosa occasione per porre mano ad una più profonda riforma del diritto penale fallimentare, che come s’è detto non viene scalfito dalla Riforma ed è ancora oggi affidato alla sinora ancor timida evoluzione giurisprudenziale.

Resta, in conclusione, l’amaro dubbio se le misure premiali in parola si manifestino in concreto un ponte già crollato oppure un salvacondotto scaduto da pochi giorni.

Alla giurisprudenza, naturaliter data, l’ardua sentenza.

Note:
1.    Adelmo Manna (a cura di), Corso di diritto penale dell’Impresa, 2^ Ed., Milano, Wolters Kluwer Italia, 2018, pagg.475 ss. Cfr., sulla Legge delega, pag.1170;
2.    Santinelli, Riforma della crisi d’impresa. Le misure premiali per i reati fallimentari, in Il Penalista, 2018;
3.    Santinelli, Le misure premiali introdotte dalla legge delega, in Il fallimentarista.it, 2018;
4.    Adelmo Manna, Diritto Premiale e reintegrazione degli interessi offesi dal reato, in Studi in Onore di Giorgio Marinucci, Milano, 2006, pag.1002 ss..