Esterovestizione


Cassazione Penale: meno problemi legati al place of effective management
Esterovestizione
Le Prime Pagine dei giornali hanno dato parecchio risalto alla sentenza (43809 del 30.10.2015) con cui la Corte di Cassazione, Sez. III Penale, ha assolto i noti stilisti Dolce & Gabbana dall’accusa di evasione fiscale, perché il fatto non sussiste. Ribaltata, dunque, la decisione della Corte d’Appello di Milano, la cui pronuncia è stata annullata senza rinvio.
Evidenziamo, tra le circa 100 pagine di motivazioni, quelli che paiono essere i passaggi principali di tale decisione.
L’ipotesi di reato contestata era quella di evasione fiscale causata dall’omessa dichiarazione.
Nei casi di esterovestizione, come noto, l’entità considerata solo fittiziamente non residente, diviene destinataria degli obblighi di presentazione delle dichiarazioni in Italia e del conseguente versamento delle imposte.
Nella concreta fattispecie (un ufficio situato in Lussemburgo, con due membri su tre del management, residenti in Italia), la società veniva considerata esterovestita, fondamentalmente, sulla base dell’art. 73 del TUIR. All’uopo si rammenta come il comma 3 disponga che si considerano residenti quelle società, le quali, per la maggior parte del periodo di imposta, hanno la sede legale o la sede dell'amministrazione o l'oggetto principale nel territorio dello Stato. Il successivo comma 5-bis, poi, precisa che, "salvo prova contraria", si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell'amministrazione delle società o degli enti che "(...) sono amministrati da un consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato."
Ebbene, a giudizio della Cassazione, l’inversione dell’onere della prova, appositamente stabilita dalla norma di carattere tributario con la locuzione "salvo prova contraria", diventa illecita e insufficiente da un punto di vista penale.
La sede dell’amministrazione "si identifica nel centro effettivo di direzione e svolgimento della sua attività, ove cioè risiedono gli amministratori, sia convocata e riunita l’assemblea sociale, si trovino coloro i quali hanno il potere di rappresentare la società, il luogo deputato o stabilmente utilizzato per l’accertamento dei rapporti interni e con i terzi in vista del compimento degli affari e della propulsione dell’attività dell’ente e nel quale, dunque, hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell’ente e ove operano i suoi organi amministrativi o i suoi dipendenti".
E’, peraltro, necessario accertare da un punto di vista concreto e fattuale, la struttura e la consistenza dell’entità non residente, senza semplicemente fermarsi al dato formalistico.
Orbene, "in caso di società con sede legale estera controllata ai sensi dell'art. 2359 cod. civ., non può costituire criterio esclusivo di accertamento della sede della direzione effettiva, l'individuazione del luogo dal quale partono gli impulsi gestionali o le direttive amministrative ove esso si identifichi con la sede (legale o amministrativa) della società controllante italiana. In tal caso è necessario accertare anche che la società controllata estera non sia una costruzione di puro artificio, ma corrisponda a un'entità reale che svolge effettivamente la propria attività in conformità al proprio atto costitutivo o allo statuto. Per accertare la natura artificiosa o meno della società estera si può fare utile riferimento ai criteri indicati dall'art. 162, D.P.R. n. 917/86 per definire la "stabile organizzazione" o a quelli elaborati dalla giurisprudenza comunitaria per identificare le società c.d. ‘casella postale’ o ‘schermo’. Si tratta in ogni caso di accertamenti che appartengono alla ricostruzione del fatto reato e che, in quanto tali, devono essere condotti dal giudice in modo autonomo, secondo le regole del giudizio proprie del processo penale che non tollerano inammissibili inversioni della prova, frutto del ricorso alle presunzioni fiscali."
Le persone fisiche o giuridiche possono, in piena libertà, beneficiare di regimi fiscali favorevoli. Come, del resto, ha avuto modo di precisare più volte anche la Corte di Giustizia europea: "E’ pienamente legittimo svolgere l’attività in altro Stato membro, anche a bassa fiscalità, purché la controllata abbia una propria sostanza" (causa C-196/04 del 12.09.2006).
Sempre con riferimento alle indebite e arbitrarie connessioni tra la normativa tributaria e quella penale, i giudici di piazza Cavour ribadiscono che, in nessun caso, le condotte elusive possono avere di per sé penale rilevanza, estendendo il fatto tipico oltre i confini tassativamente determinati:
"Le condotte elusive di cui agli artt. 37 e 37-bis del DPR 600/73, non solo non esauriscono il disvalore dell’illecito tributario penalmente sanzionato, ma non estendono a esse nemmeno la tipicità delle singole fattispecie incriminatrici che devono, invece, rimanere saldamente ancorate a condotte tassativamente e specificamente previste per ciascun reato."
L’elusione è fatto assai differente dall’evasione e non può trovare alcuna sanzione di matrice penale. Non risulta, infatti, lecito effettuare delle interpretazioni estensive di ipotesi penalmente rilevanti, né adottare dei criteri di accertamento dei reati, i quali abbiano la loro fonte in presunzioni semplici di carattere tributario.
Come sappiamo, per vedere "certificata" dal Legislatore tale oggettivamente inconfutabile affermazione di diritto, abbiamo dovuto aspettare lo scorso agosto, allorché è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale il del D.Lgs. 128/2015, concernente la disciplina sull’abuso del diritto e l’elusione fiscale.
Quello che, peraltro, occorre sottolineare è come la decisione della Cassazione (invero, sulla base di un suo già ben definito, precedente orientamento) non abbia nemmeno avuto alcun bisogno di tenere in debita considerazione detta ultima disposizione normativa per pronunciarsi sul caso in questione.
E proprio in merito a tale fondamentale aspetto della pronuncia (estensione nel campo penale di quanto derivante inizialmente da presunzioni di fondamento tributario), giova effettuare alcune brevissime riflessioni.
Da un lato, il fatto che il contribuente non possa essere condannato in sede penale per ipotesi di reato che scaturiscano da precedenti accertamenti basati sulle presunzioni stabilite dall’ordinamento tributario, costituisce un orientamento pacifico e incontestato in Giurisprudenza, qualunque sia il grado di giudizio, senza necessità alcuna di arrivare fino in Cassazione. Tanto che, piuttosto che assistere a sistematici inevitabili provvedimenti di archiviazione da parte degli organi giudicanti, sarebbe quanto mai auspicabile che i PM neppure procedessero ab initio (e non solo per questioni di intasamento dei ruoli o di sperpero dei costi dell’apparato giudiziario, ma soprattutto per ovvi problemi di pubblicità negativa che inevitabilmente colpisce gli eventuali indagati in tutti i campi della vita di relazione, incluso quello lavorativo).
Dunque, pur comprendendo la notorietà della causa qui in esame, la presente decisione della Cassazione parrebbe ovvia e inevitabile; quasi la mera ufficializzazione di un fatto pacifico, che teoricamente non dovrebbe avere tutto questo risalto (o, perlomeno, no di certo nelle riviste e nei siti specializzati; sui giornali di cronaca, la cosa è naturale).
Per altro verso, appare davvero inusuale che sia il Primo che il Secondo Grado di un Foro (quello di Milano) particolarmente preparato e avvezzo a questioni di fiscalità internazionale, non solo non abbia subito archiviato, ma abbia alla fine ritenuto colpevoli del reato ascritto i noti imputati.
Non avendo avuto la possibilità di leggere integralmente tutte e tre le sentenze, ci sembra doverosamente corretto, peraltro, astenerci dall’esprimere qualsiasi parere in proposito.
Lasciamo al Lettore ogni eventuale giudizio, invitandolo a ricercare e leggere le pronunce in discorso.

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di Dr. Paolo Soro

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