Fallimento e rapporti di lavoro
Il fallimento e i rapporti di lavoro esistenti al momento della sentenza dichiarativa
Allorquando intervenga una dichiarazione di fallimento, plurimi possono essere gli effetti sui rapporti contrattuali in generale e su quelli di lavoro subordinato in particolare, intrattenuti dal soggetto fallito e non ancora compiutamente eseguiti. Tali rapporti, infatti, potranno trovare sospensione, continuazione ovvero risoluzione. Le diverse ipotesi trovano genesi nella possibilità, o meno, di prodursi una continuazione dell’attività aziendale da parte degli organi fallimentari (tribunale-giudice delegato, curatore fallimentare, comitato dei creditori), nel rispetto dei principi posti alla base dell’attività giudiziale, ovvero la tutela patrimoniale dei creditori del soggetto fallito.
Da un punto di vista normativo, non esiste una norma che regoli le conseguenze della dichiarazione di fallimento sul rapporto di lavoro subordinato. La norma che più si avvicina ad una regolamentazione diretta è l’art. 2119, 2° co. cod. civ. che recita: non costituisce giusta causa di risoluzione del contratto il fallimento dell’imprenditore o la liquidazione coatta amministrativa dell’azienda. La cessazione del rapporto di lavoro nel segno della spersonalizzazione dell’azienda non deriva automaticamente dal fallimento dell’imprenditore o dalla liquidazione coatta dell’azienda, ma può aversi solo a seguito del licenziamento intimato dal curatore o, naturalmente, in caso di dissoluzione della realtà aziendale. Quindi il presupposto oggettivo per una risoluzione dei rapporti di lavoro sarà unicamente la cessazione dell’attività, sia essa totale o riferibile ad un ramo dell’azienda.
La materia fallimentare è disciplinata dal regio decreto 16/03/1/42 n. 267) come novellato, da ultimo, dal D.L. Sviluppo 22 giugno 2012, n. 83 convertito con L. 7 agosto 2012, n. 134 e al D.L. Crescita 2.0 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con L. 17 dicembre 2012, n. 221, come modificata dalla L. di stabilità 24 dicembre 2012, n. 228.
L'art 72 della predetta norma di legge recita:
"Rapporti pendenti.
Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento, l'esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni della presente Sezione, rimane sospesa fino a quando il curatore, con l'autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo, salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto."
Allorquando intervenga, quindi, una sostituzione tra l’originario contraente fallito ed il nuovo organismo ( la curatela fallimentare) il contratto non si estingue e tuttavia le posizioni debitorie derivanti dal contratto stesso e preesistenti alla dichiarazione del fallimento, rimangono cristallizzate al passivo patrimoniale del fallimento stesso, soggiacendo al principio della par condicio creditorum per il relativo grado di privilegio. Saranno quindi regolati secondo la ordinaria procedura di ripartizione dell’attivo, a differenza delle obbligazioni successive che verranno regolamentate dal principio della prededuzione.
Ancora, norma di interesse nel caso di specie si individua nell'art 104 della predetta legge :
"Art. 104. comma 7
Durante l'esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non intenda sospenderne l'esecuzione o scioglierli."
Viene quindi dettata la regola generale sulla base della quale i rapporti non ancora conclusi si intendono sospesi, salva diversa scelta rimessa alla facoltà degli organi fallimentari. Sulla scorta di tale previsione quindi, allorquando gli organi fallimentari non intendano dare prosecuzione all’attività, ovvero nelle more della comunicazione di scelta, viene a cessare ogni reciproca obbligazione connessa al sinallagma prestazione - retribuzione. Ciò indipendentemente dalle attività consequenziali connesse all’avvio delle procedure , siano esse di cassa integrazione guadagni straordinaria ovvero di risoluzione individuale e/o collettiva.
La possibilità di sospensione sorge anche durante l’esercizio provvisorio allorquando gli organi fallimentari ritengano di non poter più proficuamente utilizzare la prestazione lavorativa.
Dato come esistente il presupposto di applicabilità dell’istituto della cassa integrazione guadagni straordinaria, si è dibattuto in dottrina sulla obbligatorietà o meno, in capo al curatore, dell’avvio della procedura. Sul punto è intervenuta la Suprema Corte, indirizzandosi verso una obbligatorietà della procedura poiché, statuisce la Corte, la sola previsione di cui all’ art. 1 della L. 223 /91 è tesa al risanamento aziendale mentre il disposto di cui all’art. 3 rappresenta un mero ammortizzatore sociale . Ovviamente ciò nella esclusiva ipotesi che l’azienda fallita abbia i requisiti previsti dalla stessa L.223/91 per accedere a tale procedura, dovendosi escludere la obbligatorietà nel caso contrario. Tuttavia, come vedremo più avanti, la lettera dell’art 3 della L.223/91 ha trovato sostanziale modificazione, introducendo nuovi requisiti circostanziali, sicchè la questione circa la obbligatorietà dell’azione , torna prepotentemente alla ribalta.
La legge n.134 del 7.8.2012 ha modificato la lettera dell’art. 3 della legge 223/91, nel seguente testo : 1. Il trattamento straordinario di integrazione salariale è concesso, con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, ai lavoratori delle imprese soggette alla disciplina dell’intervento straordinario di integrazione salariale, nei casi di dichiarazione di fallimento, di omologazione del concordato preventivo consistente nella cessione dei beni, di emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa ovvero di sottoposizione all’amministrazione straordinaria, (-qualora la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata.- testo sostituito) quando sussistano prospettive di continuazione o di ripresa dell’attività e di salvaguardia, anche parziale, dei livelli di occupazione, da valutare in base a parametri oggettivi definiti con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali. L’articolo 3 della citata legge n. 223 del 1991, come da ultimo modificato dal presente comma, è abrogato a decorrere dal 1° gennaio 2016″. Il trattamento viene concesso, su domanda del curatore, del liquidatore o del commissario, per un periodo non superiore a dodici mesi."
Pertanto l’avvio delle procedure di CIGS trova ragione unicamente in una previsione di ricollocamento, anche parziale, delle unità lavorative.
Il Ministero del Lavoro con decreto del 4 dicembre 2012 pubblicato nella GU n. 28/2013, in riferimento alle modifiche apportate dal DL 83/201 (L.134/2012), attua le nuove disposizioni di cui all’art. 3 c. 1 della L. 223/1991, definendo ed individuando i parametri oggettivi da utilizzare per la valutazione delle istanze presentate dai curatori fallimentari, dai commissari liquidatori e dai commissari straordinari nelle procedure concorsuali. L’intervento della C.I.G.S. viene autorizzato anche nel periodo intercorrente tra la data di ammissione alla procedura concordataria e la sua omologazione; resta scoperto il periodo precedente intercorrente tra la richiesta di concordato preventivo e la domanda di ammissione.
Nel caso, poi, di mancata omologazione del concordato e, quindi, di fallimento aziendale, il periodo precedente verrà computato nei 12 mesi di intervento della C.I.G.S. per procedura fallimentare.
Allorquando gli organi fallimentari, espressamente o per mezzo di fatti concludenti, optino per una continuazione dell’attività, vi sarà una totale sostituzione degli stessi negli obblighi corrispettivi e, pur in assenza di una formale costituzione ex novo del rapporto contrattuale, le richiamate obbligazioni andranno a gravare nella gestione post fallimentare. L’esercizio provvisorio , ossia la gestione della specifica attività aziendale nel periodo post - fallimentare trova ragione e fondamento nella potenziale capacità di conservazione del patrimonio aziendale a tutela della massa creditoria. Le obbligazioni assunte dalla curatela nel periodo di esercizio provvisorio, e quindi retribuzioni, integrali o per rateo, dirette e differite , contribuzioni, premi assicurativi etc, restano acquisite alla contabilità fallimentare in prededuzione.
La prededucibilità del credito è disciplinata dall’ art. 111-bis L.Fall..
I crediti prededucibili devono essere accertati con le modalità di cui al capo V, con esclusione di quelli non contestati per collocazione e ammontare, anche se sorti durante l'esercizio provvisorio, e di quelli sorti a seguito di provvedimenti di liquidazione di compensi dei soggetti nominati ai sensi dell'art. 25; in questo ultimo caso, se contestati, devono essere accertati con il procedimento di cui all'art. 26. I crediti prededucibili vanno soddisfatti per il capitale, le spese e gli interessi con il ricavato della liquidazione del patrimonio mobiliare e immobiliare, tenuto conto delle rispettive cause di prelazione, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti. Il corso degli interessi cessa al momento del pagamento.
I crediti prededucibili sorti nel corso del fallimento che sono liquidi, esigibili e non contestati per collocazione e per ammontare, possono essere soddisfatti ai di fuori del procedimento di riparto se l'attivo è presumibilmente sufficiente a soddisfare tutti i titolari di tali crediti. Il pagamento deve essere autorizzato dal comitato dei creditori ovvero dal giudice delegato.Se l'attivo è insufficiente, la distribuzione deve avvenire secondo i criteri della graduazione e della proporzionalità, conformemente all'ordine assegnato dalla legge.
Conseguenza della mancata insorgenza dell'esercizio provvisorio ovvero a seguito della cessazione anche parziale dello stesso , è la risoluzione dei rapporti di lavoro. La risoluzione avviene quindi, per le ipotesi di non applicabilità della legge 223/91, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 3, della legge 604/1966 nonché con le tutele previste dalla L. 300/70 ove applicabile, come novellate dalla legge 92/2012. In breve, allorquando sussistano i requisiti numerici di applicabilità dell’art 18 della L.300/70, il licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo, ipotesi qualificativa prevista per le ipotesi concorsuali, necessita del preliminare esperimento della procedura conciliativa innanzi alla DTL competente. La eventuale irregolarità connessa a tale procedura , rende il licenziamento comunque illegittimo con le conseguenze sanzionatorie previste per tale specifica violazione ( da 6 a 12 mensilità di risarcimento). Le altre ipotesi di licenziamento illegittimo, pure eventualmente rinvenibili all’interno della procedura risolutiva, laddove accertate determinano l’insorgenza delle corrispondenti sanzioni.
Il giustificato motivo oggettivo di licenziamento connesso al fallimento, fa quindi insorgere il diritto del prestatore al preavviso di licenziamento, con tutte le conseguenze ad esso diritto connesse, ovvero il diritto alla esecuzione della prestazione, il diritto alla retribuzione ovvero alla indennità sostitutiva del preavviso eventualmente non lavorato e con tutte le problematiche applicative di tale istituto. Ovviamente viene fatta salva la facoltà concessa agli organi fallimentari di operare una sospensione del contratto ai sensi del richiamato art 72 L. fallimentare.
L’atto di licenziamento deve avere naturalmente la forma scritta perché ,come già visto, la circostanza dell’intervenuto fallimento non costituisce automaticamente fatto costituivo della risoluzione che deve trovare origine sempre in un atto proveniente dagli organi fallimentari. Se il fallimento interviene per una azienda che, al momento della dichiarazione di fallimento , occupa più di 15 dipendenti, ovvero che tale misura sia rinvenibile nella media dei lavoratori occupati negli ultimi sei mesi, allorquando si intenda operare un licenziamento di almeno 5 dipendenti, nell’arco di 120 giorni, si dovranno necessariamente adottare le procedure previste, e ciò indipendentemente dal preliminare avvio delle procedure per CIGS, potendosi lo stesso non verificarsi sia per il difetto del requisito numerico per categoria merceologica dell’azienda , sia per il difetto degli ulteriori requisiti previsti dalla nuova formulazione dell’art 3 della legge 223/91. La volontà di risoluzione collettiva andrà quindi comunicata preventivamente:
a tutte le associazioni sindacali o alle RSA soltanto se presenti
alle associazioni di categoria
alla Direzione provinciale del lavoro o alla Direzione regionale del lavoro o al Ministero del lavoro, a seconda della rilevanza del licenziamento (rispettivamente provinciale, regionale o nazionale)
La comunicazione deve contenere:
i motivi determinanti l'eccedenza di personale
i motivi tecnici, organizzativi e/o produttivi per i quali si ritiene di non poter evitare i licenziamenti
il numero, la collocazione aziendale e i profili professionali del personale eccedente e di quello normalmente occupato, i "tempi di attuazione" della procedura.
La citata sentenza 268/'94, in merito ai criteri contrattuali, afferma che la determinazione negoziale dei criteri deve rispettare non solo il principio di non discriminazione, "ma anche il principio di razionalità, alla stregua del quale i criteri concordati devono avere i caratteri dell'obiettività e della generalità e devono essere coerenti col fine dell'istituto della mobilità dei lavoratori".
In merito ai criteri di scelta ammessi dalla legge in genere, afferma che devono essere "parametro del giudizio di razionalità o di ragionevolezza". Riguardo al licenziamento collettivo, rileva che il criterio di pensionabilità rispetta questi principi di razionalità o ragionevolezza. Elencandolo tra i criteri legali, la sentenza implicitamente dichiara il criterio di pensionabilità legittimo. A sua volta non solo la legislazione, ma anche l'applicazione dei criteri legali deve ispirarsi ai principi ai quali tali criteri dovrebbero uniformarsi, prima ancora che alla lettera della legge. Ciò non permette di modificare quanto previsto dalle normative, ma, dove esistano interpretazioni differenti e legittime, di usare quella che più si ispira ai principi base dei criteri legali. Tale interpretazione non è necessariamente quella della desumibile stessa legge, ma presente in altre fonti del diritto. Sindacati e datori possono stabilire criteri di scelta dei lavoratori alternativi e prevalenti su quelli legali (art. 5 comma 1, legge n. 223/19991). E’ il caso della manifestazione della volontà di non opposizione al licenziamento collettivo da parte dei lavoratori, ed allora si perviene ad un verbale di accordo fra azienda e lavoratore.
Ai fini dell’avvio della procedura, nelle ipotesi di fallimento o di altre procedure concorsuali, è escluso a carico della curatela fallimentare l’obbligo del versamento della quota di ingresso che, come sappiamo, differisce per quantità se si pervenga o meno all’accordo sindacale.
Il credito retributivo del lavoratore subordinato ha grado di privilegio ai sensi dell’art 2751 bis c.c. , nei limiti prescrizionali.
Come già visto esso andrà liquidato secondo la normale attribuzione proporzionale in base al piano di riparto se afferente al periodo prefallimentare, mentre andrà liquidato in prededuzione se relativo alla esecuzione contrattuale post fallimentare .
IL TFR , essendo una retribuzione ad esigibilità differita, segue la stessa destinazione dei normali crediti retributivi ovvero all’interno dell’ordinario passivo fallimentare -e quindi assoggettato all’onere della necessaria domanda di insinuazione per quanto maturato sino alla data dichiarativa del fallimento- ed in prededuzione per il quantum successivamente maturato .
l' art. 2 della legge 29 maggio 1982, n. 297 ha istituito presso l' Inps il "Fondo di garanzia per il trattamento di fine rapporto" - esteso col dl 80/92 alle ultime retribuzioni (artt.1 e 2) e anche alla previdenza complementare (art.5) - avente lo scopo di sostituirsi al datore di lavoro, in caso di insolvenza di quest' ultimo, nel pagamento del T.F.R. e/o delle ultime tre mensilità ai lavoratori subordinati, cessati dal lavoro, o loro aventi diritto. (art.2120 c.c.)
Col dlgs 19/8/2005 n. 186 adottato in attuazione della direttiva del Consiglio dell' Unione Europea 2002/74/CE del 23 settembre 2002 sono state regolamentate anche le situazioni "transnazionali".
Il fondo interviene con la esclusione di dipendenti:
Aziende esattoriali (il TFR viene corrisposto direttamente a carico del fondo esattoriali)
Aziende del gas
Aziende dazio (TFR a carico del CONSAP )
Aziende agricole (limitatamente agli operai a tempo determinato, impiegati e dirigenti-TFR a carico dell'EMPAIA)
Amministrazioni dello stato e parastato
Regioni, province e comuni
Ai giornalisti professionisti (INPGI)
Ai fini dell’ottenimento dell’intervento surrogatorio la domanda viene presentata attraverso
la piattaforma telematica INPS. Tuttavia dovrà essere integrata con la dichiarazione cartacea presso la sede di competenza.
Così come per ogni altro contratto in corso di esecuzione, anche il rapporto assicurativo esistente con l’INAIL soggiace al principio della non automaticità della interruzione, che potrà avvenire unicamente su indicazione degli organi fallimentari.
Rispetto a tale naturale condizione, tuttavia, l’INAIL adotta una diversa procedura, sulla base di una direttiva dirigenziale interna, assolutamente non condivisibile. L’istituto infatti, non appena viene informato dell’intervenuto fallimento, e ciò anche mediante la comunicazione ai creditori inoltrata dalla curatela fallimentare, procede con la chiusura d’ufficio delle posizioni assicurative, con decorrenza dalla data del fallimento , onerando la curatela di procedere alla eventuale ricostituzione di nuovo rapporto contrattuale per il periodo di prosecuzione. Tale modalità appare in evidente contrasto con la lettera della norma legislativa che attribuisce unicamente agli organi fallimentare di sospendere o meno l’esecuzione di un rapporto contrattuale non completamente eseguito.
Nella ipotesi di continuazione del rapporto lavorativo , pur con una oggettiva difficoltà connessa alla corretta attribuzione del premio determinato e dovuto per l’esercizio nel quale interviene il fallimento, che dovrà necessariamente essere ricalcolato ai fini del corretto inserimento nello stato passivo, il rapporto contrattuale non trova soluzione ma diversa attribuzione delle obbligazioni. Il premio relativo alla gestione di esercizio provvisorio ricadrà infatti nell’ambito della prededucibilità.
Da un punto di vista normativo, non esiste una norma che regoli le conseguenze della dichiarazione di fallimento sul rapporto di lavoro subordinato. La norma che più si avvicina ad una regolamentazione diretta è l’art. 2119, 2° co. cod. civ. che recita: non costituisce giusta causa di risoluzione del contratto il fallimento dell’imprenditore o la liquidazione coatta amministrativa dell’azienda. La cessazione del rapporto di lavoro nel segno della spersonalizzazione dell’azienda non deriva automaticamente dal fallimento dell’imprenditore o dalla liquidazione coatta dell’azienda, ma può aversi solo a seguito del licenziamento intimato dal curatore o, naturalmente, in caso di dissoluzione della realtà aziendale. Quindi il presupposto oggettivo per una risoluzione dei rapporti di lavoro sarà unicamente la cessazione dell’attività, sia essa totale o riferibile ad un ramo dell’azienda.
La materia fallimentare è disciplinata dal regio decreto 16/03/1/42 n. 267) come novellato, da ultimo, dal D.L. Sviluppo 22 giugno 2012, n. 83 convertito con L. 7 agosto 2012, n. 134 e al D.L. Crescita 2.0 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con L. 17 dicembre 2012, n. 221, come modificata dalla L. di stabilità 24 dicembre 2012, n. 228.
L'art 72 della predetta norma di legge recita:
"Rapporti pendenti.
Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento, l'esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni della presente Sezione, rimane sospesa fino a quando il curatore, con l'autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo, salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto."
Allorquando intervenga, quindi, una sostituzione tra l’originario contraente fallito ed il nuovo organismo ( la curatela fallimentare) il contratto non si estingue e tuttavia le posizioni debitorie derivanti dal contratto stesso e preesistenti alla dichiarazione del fallimento, rimangono cristallizzate al passivo patrimoniale del fallimento stesso, soggiacendo al principio della par condicio creditorum per il relativo grado di privilegio. Saranno quindi regolati secondo la ordinaria procedura di ripartizione dell’attivo, a differenza delle obbligazioni successive che verranno regolamentate dal principio della prededuzione.
Ancora, norma di interesse nel caso di specie si individua nell'art 104 della predetta legge :
"Art. 104. comma 7
Durante l'esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non intenda sospenderne l'esecuzione o scioglierli."
Viene quindi dettata la regola generale sulla base della quale i rapporti non ancora conclusi si intendono sospesi, salva diversa scelta rimessa alla facoltà degli organi fallimentari. Sulla scorta di tale previsione quindi, allorquando gli organi fallimentari non intendano dare prosecuzione all’attività, ovvero nelle more della comunicazione di scelta, viene a cessare ogni reciproca obbligazione connessa al sinallagma prestazione - retribuzione. Ciò indipendentemente dalle attività consequenziali connesse all’avvio delle procedure , siano esse di cassa integrazione guadagni straordinaria ovvero di risoluzione individuale e/o collettiva.
La possibilità di sospensione sorge anche durante l’esercizio provvisorio allorquando gli organi fallimentari ritengano di non poter più proficuamente utilizzare la prestazione lavorativa.
Dato come esistente il presupposto di applicabilità dell’istituto della cassa integrazione guadagni straordinaria, si è dibattuto in dottrina sulla obbligatorietà o meno, in capo al curatore, dell’avvio della procedura. Sul punto è intervenuta la Suprema Corte, indirizzandosi verso una obbligatorietà della procedura poiché, statuisce la Corte, la sola previsione di cui all’ art. 1 della L. 223 /91 è tesa al risanamento aziendale mentre il disposto di cui all’art. 3 rappresenta un mero ammortizzatore sociale . Ovviamente ciò nella esclusiva ipotesi che l’azienda fallita abbia i requisiti previsti dalla stessa L.223/91 per accedere a tale procedura, dovendosi escludere la obbligatorietà nel caso contrario. Tuttavia, come vedremo più avanti, la lettera dell’art 3 della L.223/91 ha trovato sostanziale modificazione, introducendo nuovi requisiti circostanziali, sicchè la questione circa la obbligatorietà dell’azione , torna prepotentemente alla ribalta.
La legge n.134 del 7.8.2012 ha modificato la lettera dell’art. 3 della legge 223/91, nel seguente testo : 1. Il trattamento straordinario di integrazione salariale è concesso, con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, ai lavoratori delle imprese soggette alla disciplina dell’intervento straordinario di integrazione salariale, nei casi di dichiarazione di fallimento, di omologazione del concordato preventivo consistente nella cessione dei beni, di emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa ovvero di sottoposizione all’amministrazione straordinaria, (-qualora la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata.- testo sostituito) quando sussistano prospettive di continuazione o di ripresa dell’attività e di salvaguardia, anche parziale, dei livelli di occupazione, da valutare in base a parametri oggettivi definiti con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali. L’articolo 3 della citata legge n. 223 del 1991, come da ultimo modificato dal presente comma, è abrogato a decorrere dal 1° gennaio 2016″. Il trattamento viene concesso, su domanda del curatore, del liquidatore o del commissario, per un periodo non superiore a dodici mesi."
Pertanto l’avvio delle procedure di CIGS trova ragione unicamente in una previsione di ricollocamento, anche parziale, delle unità lavorative.
Il Ministero del Lavoro con decreto del 4 dicembre 2012 pubblicato nella GU n. 28/2013, in riferimento alle modifiche apportate dal DL 83/201 (L.134/2012), attua le nuove disposizioni di cui all’art. 3 c. 1 della L. 223/1991, definendo ed individuando i parametri oggettivi da utilizzare per la valutazione delle istanze presentate dai curatori fallimentari, dai commissari liquidatori e dai commissari straordinari nelle procedure concorsuali. L’intervento della C.I.G.S. viene autorizzato anche nel periodo intercorrente tra la data di ammissione alla procedura concordataria e la sua omologazione; resta scoperto il periodo precedente intercorrente tra la richiesta di concordato preventivo e la domanda di ammissione.
Nel caso, poi, di mancata omologazione del concordato e, quindi, di fallimento aziendale, il periodo precedente verrà computato nei 12 mesi di intervento della C.I.G.S. per procedura fallimentare.
Allorquando gli organi fallimentari, espressamente o per mezzo di fatti concludenti, optino per una continuazione dell’attività, vi sarà una totale sostituzione degli stessi negli obblighi corrispettivi e, pur in assenza di una formale costituzione ex novo del rapporto contrattuale, le richiamate obbligazioni andranno a gravare nella gestione post fallimentare. L’esercizio provvisorio , ossia la gestione della specifica attività aziendale nel periodo post - fallimentare trova ragione e fondamento nella potenziale capacità di conservazione del patrimonio aziendale a tutela della massa creditoria. Le obbligazioni assunte dalla curatela nel periodo di esercizio provvisorio, e quindi retribuzioni, integrali o per rateo, dirette e differite , contribuzioni, premi assicurativi etc, restano acquisite alla contabilità fallimentare in prededuzione.
La prededucibilità del credito è disciplinata dall’ art. 111-bis L.Fall..
I crediti prededucibili devono essere accertati con le modalità di cui al capo V, con esclusione di quelli non contestati per collocazione e ammontare, anche se sorti durante l'esercizio provvisorio, e di quelli sorti a seguito di provvedimenti di liquidazione di compensi dei soggetti nominati ai sensi dell'art. 25; in questo ultimo caso, se contestati, devono essere accertati con il procedimento di cui all'art. 26. I crediti prededucibili vanno soddisfatti per il capitale, le spese e gli interessi con il ricavato della liquidazione del patrimonio mobiliare e immobiliare, tenuto conto delle rispettive cause di prelazione, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti. Il corso degli interessi cessa al momento del pagamento.
I crediti prededucibili sorti nel corso del fallimento che sono liquidi, esigibili e non contestati per collocazione e per ammontare, possono essere soddisfatti ai di fuori del procedimento di riparto se l'attivo è presumibilmente sufficiente a soddisfare tutti i titolari di tali crediti. Il pagamento deve essere autorizzato dal comitato dei creditori ovvero dal giudice delegato.Se l'attivo è insufficiente, la distribuzione deve avvenire secondo i criteri della graduazione e della proporzionalità, conformemente all'ordine assegnato dalla legge.
Conseguenza della mancata insorgenza dell'esercizio provvisorio ovvero a seguito della cessazione anche parziale dello stesso , è la risoluzione dei rapporti di lavoro. La risoluzione avviene quindi, per le ipotesi di non applicabilità della legge 223/91, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 3, della legge 604/1966 nonché con le tutele previste dalla L. 300/70 ove applicabile, come novellate dalla legge 92/2012. In breve, allorquando sussistano i requisiti numerici di applicabilità dell’art 18 della L.300/70, il licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo, ipotesi qualificativa prevista per le ipotesi concorsuali, necessita del preliminare esperimento della procedura conciliativa innanzi alla DTL competente. La eventuale irregolarità connessa a tale procedura , rende il licenziamento comunque illegittimo con le conseguenze sanzionatorie previste per tale specifica violazione ( da 6 a 12 mensilità di risarcimento). Le altre ipotesi di licenziamento illegittimo, pure eventualmente rinvenibili all’interno della procedura risolutiva, laddove accertate determinano l’insorgenza delle corrispondenti sanzioni.
Il giustificato motivo oggettivo di licenziamento connesso al fallimento, fa quindi insorgere il diritto del prestatore al preavviso di licenziamento, con tutte le conseguenze ad esso diritto connesse, ovvero il diritto alla esecuzione della prestazione, il diritto alla retribuzione ovvero alla indennità sostitutiva del preavviso eventualmente non lavorato e con tutte le problematiche applicative di tale istituto. Ovviamente viene fatta salva la facoltà concessa agli organi fallimentari di operare una sospensione del contratto ai sensi del richiamato art 72 L. fallimentare.
L’atto di licenziamento deve avere naturalmente la forma scritta perché ,come già visto, la circostanza dell’intervenuto fallimento non costituisce automaticamente fatto costituivo della risoluzione che deve trovare origine sempre in un atto proveniente dagli organi fallimentari. Se il fallimento interviene per una azienda che, al momento della dichiarazione di fallimento , occupa più di 15 dipendenti, ovvero che tale misura sia rinvenibile nella media dei lavoratori occupati negli ultimi sei mesi, allorquando si intenda operare un licenziamento di almeno 5 dipendenti, nell’arco di 120 giorni, si dovranno necessariamente adottare le procedure previste, e ciò indipendentemente dal preliminare avvio delle procedure per CIGS, potendosi lo stesso non verificarsi sia per il difetto del requisito numerico per categoria merceologica dell’azienda , sia per il difetto degli ulteriori requisiti previsti dalla nuova formulazione dell’art 3 della legge 223/91. La volontà di risoluzione collettiva andrà quindi comunicata preventivamente:
a tutte le associazioni sindacali o alle RSA soltanto se presenti
alle associazioni di categoria
alla Direzione provinciale del lavoro o alla Direzione regionale del lavoro o al Ministero del lavoro, a seconda della rilevanza del licenziamento (rispettivamente provinciale, regionale o nazionale)
La comunicazione deve contenere:
i motivi determinanti l'eccedenza di personale
i motivi tecnici, organizzativi e/o produttivi per i quali si ritiene di non poter evitare i licenziamenti
il numero, la collocazione aziendale e i profili professionali del personale eccedente e di quello normalmente occupato, i "tempi di attuazione" della procedura.
La citata sentenza 268/'94, in merito ai criteri contrattuali, afferma che la determinazione negoziale dei criteri deve rispettare non solo il principio di non discriminazione, "ma anche il principio di razionalità, alla stregua del quale i criteri concordati devono avere i caratteri dell'obiettività e della generalità e devono essere coerenti col fine dell'istituto della mobilità dei lavoratori".
In merito ai criteri di scelta ammessi dalla legge in genere, afferma che devono essere "parametro del giudizio di razionalità o di ragionevolezza". Riguardo al licenziamento collettivo, rileva che il criterio di pensionabilità rispetta questi principi di razionalità o ragionevolezza. Elencandolo tra i criteri legali, la sentenza implicitamente dichiara il criterio di pensionabilità legittimo. A sua volta non solo la legislazione, ma anche l'applicazione dei criteri legali deve ispirarsi ai principi ai quali tali criteri dovrebbero uniformarsi, prima ancora che alla lettera della legge. Ciò non permette di modificare quanto previsto dalle normative, ma, dove esistano interpretazioni differenti e legittime, di usare quella che più si ispira ai principi base dei criteri legali. Tale interpretazione non è necessariamente quella della desumibile stessa legge, ma presente in altre fonti del diritto. Sindacati e datori possono stabilire criteri di scelta dei lavoratori alternativi e prevalenti su quelli legali (art. 5 comma 1, legge n. 223/19991). E’ il caso della manifestazione della volontà di non opposizione al licenziamento collettivo da parte dei lavoratori, ed allora si perviene ad un verbale di accordo fra azienda e lavoratore.
Ai fini dell’avvio della procedura, nelle ipotesi di fallimento o di altre procedure concorsuali, è escluso a carico della curatela fallimentare l’obbligo del versamento della quota di ingresso che, come sappiamo, differisce per quantità se si pervenga o meno all’accordo sindacale.
Il credito retributivo del lavoratore subordinato ha grado di privilegio ai sensi dell’art 2751 bis c.c. , nei limiti prescrizionali.
Come già visto esso andrà liquidato secondo la normale attribuzione proporzionale in base al piano di riparto se afferente al periodo prefallimentare, mentre andrà liquidato in prededuzione se relativo alla esecuzione contrattuale post fallimentare .
IL TFR , essendo una retribuzione ad esigibilità differita, segue la stessa destinazione dei normali crediti retributivi ovvero all’interno dell’ordinario passivo fallimentare -e quindi assoggettato all’onere della necessaria domanda di insinuazione per quanto maturato sino alla data dichiarativa del fallimento- ed in prededuzione per il quantum successivamente maturato .
l' art. 2 della legge 29 maggio 1982, n. 297 ha istituito presso l' Inps il "Fondo di garanzia per il trattamento di fine rapporto" - esteso col dl 80/92 alle ultime retribuzioni (artt.1 e 2) e anche alla previdenza complementare (art.5) - avente lo scopo di sostituirsi al datore di lavoro, in caso di insolvenza di quest' ultimo, nel pagamento del T.F.R. e/o delle ultime tre mensilità ai lavoratori subordinati, cessati dal lavoro, o loro aventi diritto. (art.2120 c.c.)
Col dlgs 19/8/2005 n. 186 adottato in attuazione della direttiva del Consiglio dell' Unione Europea 2002/74/CE del 23 settembre 2002 sono state regolamentate anche le situazioni "transnazionali".
Il fondo interviene con la esclusione di dipendenti:
Aziende esattoriali (il TFR viene corrisposto direttamente a carico del fondo esattoriali)
Aziende del gas
Aziende dazio (TFR a carico del CONSAP )
Aziende agricole (limitatamente agli operai a tempo determinato, impiegati e dirigenti-TFR a carico dell'EMPAIA)
Amministrazioni dello stato e parastato
Regioni, province e comuni
Ai giornalisti professionisti (INPGI)
Ai fini dell’ottenimento dell’intervento surrogatorio la domanda viene presentata attraverso
la piattaforma telematica INPS. Tuttavia dovrà essere integrata con la dichiarazione cartacea presso la sede di competenza.
Così come per ogni altro contratto in corso di esecuzione, anche il rapporto assicurativo esistente con l’INAIL soggiace al principio della non automaticità della interruzione, che potrà avvenire unicamente su indicazione degli organi fallimentari.
Rispetto a tale naturale condizione, tuttavia, l’INAIL adotta una diversa procedura, sulla base di una direttiva dirigenziale interna, assolutamente non condivisibile. L’istituto infatti, non appena viene informato dell’intervenuto fallimento, e ciò anche mediante la comunicazione ai creditori inoltrata dalla curatela fallimentare, procede con la chiusura d’ufficio delle posizioni assicurative, con decorrenza dalla data del fallimento , onerando la curatela di procedere alla eventuale ricostituzione di nuovo rapporto contrattuale per il periodo di prosecuzione. Tale modalità appare in evidente contrasto con la lettera della norma legislativa che attribuisce unicamente agli organi fallimentare di sospendere o meno l’esecuzione di un rapporto contrattuale non completamente eseguito.
Nella ipotesi di continuazione del rapporto lavorativo , pur con una oggettiva difficoltà connessa alla corretta attribuzione del premio determinato e dovuto per l’esercizio nel quale interviene il fallimento, che dovrà necessariamente essere ricalcolato ai fini del corretto inserimento nello stato passivo, il rapporto contrattuale non trova soluzione ma diversa attribuzione delle obbligazioni. Il premio relativo alla gestione di esercizio provvisorio ricadrà infatti nell’ambito della prededucibilità.
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