Gara pubblica: differenza tra contratto di avvalimento e subappalto

La giurisprudenza amministrativa è intervenuta più volte in tema di contratto di avvalimento e, in particolare, con riguardo alla tipologia dell’avvalimento c.d. operativo ove le ausiliarie si sono impegnate a prestare requisiti di capacità tecnico-professionale (giurisprudenza costante, cfr. Cons. Stato, sez V, 6 dicembre 2021, n. 8073, Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932; Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1330).

È noto che, secondo orientamento ormai consolidato, a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l'esecuzione dell'appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2021, n. 5485; Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1120); solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, D.L.vo 18 aprile 2016, n. 50 nella parte in cui commina la nullità all'omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.

È altrettanto noto il principio (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5464; Cons. Stato, sez. III, 4 gennaio 2021, n. 68, ma fissato dall’Adunanza plenaria nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l'indagine in ordine agli elementi essenziali dell'avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.). Il contratto di avvalimento non deve, quindi, necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l'assetto negoziale deve consentire quantomeno "l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione" (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935). 

Con il contratto di avvalimento, il concorrente può avvalersi di altra impresa per l’integrale esecuzione di una fase della lavorazione. Con questo non si determina la conclusione di un contratto di subappalto, anziché di un contratto di avvalimento, poiché, come noto, nel subappalto il terzo contraente assume l’incarico di eseguire una parte della prestazione promessa dall’appaltatore all’amministrazione, laddove, invece, nell'avvalimento, è solo una fase della quale si compone la prestazione che è demandata all’ausiliaria, con la conseguenza che è solamente l’impresa avvalente che rimane la controparte contrattuale della stazione appaltante, mentre l’ausiliaria si limita a mettere a disposizione le risorse e i mezzi di cui l’ausiliaria è carente per l’esecuzione della particolare fase della lavorazione fermo restando la responsabilità solidale nei confronti dell'amministrazione aggiudicatrice (cfr. per vicenda analoga, Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1330 e le sentenze ivi richiamate, in precedenza per ampie riflessioni sul tema cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2014, n. 2675).

Se all'ausiliaria è demandata l’esecuzione di un’intera fase della lavorazione, è da ritenersi che l'ausiliaria impegni in siffatta lavorazione l’intera azienda; in definitiva, cioè, quella che viene posta a disposizione dell’operatore economico è l’intero complesso aziendale dell’ausiliaria che si integra con quello dell’impresa avvalente per la realizzazione dell'oggetto della commessa. Si tratta, in sostanza, di una di quelle fattispecie (cui può essere assimilato, tra gli altri, quello dell’avvalimento di una attestazione SOA) in cui l’avvalimento implica l’acquisizione della concreta disponibilità dell’intero complesso produttivo del soggetto avvalso o di parte di questo; tale risultato si potrebbe ottenere con un contratto di affitto di azienda o di ramo di azienda, ma la peculiarità di questa modalità di collaborazione tra imprese, che fa transitare l’avvalimento nell’atipicità o, come altri dice, nella transtipicità, sta nel fatto che non si verifica il trasferimento definitivo dell’azienda, ma solo, appunto, una sua temporanea e parziale messa a disposizione per la singola gara e per il tempo necessario all’esecuzione del contratto d’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2018, n. 1698).

A cura di Avv. Andrea de Bonis - Studio Legale de Bonis - Partner 24 Ore Avvocati - www.studiolegaledirittoamministrativo.com