Geolocalizzazione dei dipendenti in smart working: profili di criticità

Con lo sviluppo tecnico e il diffondersi del lavoro agile, è sempre più massiccia la presenza nel mercato di applicazioni installabili su dispositivi informatici finalizzati al controllo del dipendente che lavora da casa.

È bene, tuttavia, che il datore di lavoro ponderi attentamente su tali implementazioni tecniche, poiché vi sono non banali criticità in relazione alla disciplina dello Statuto dei lavoratori e della normativa a tutela del diritto alla riservatezza (privacy).   

Primaria è l’analisi dell’art. 4 dello statuto dei lavoratori, norma recentemente modificata dal D.lgs. n. 22 /2015, meglio noto come “Jobs Act”. L’articolo recita:           
«Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali (…)».

È, dunque, chiaro come la norma assuma sempre maggior centralità con il diffondersi delle modalità di lavoro a distanza, ponendo i maggiori problemi interpretativi soprattutto in relazione al lavoro agile (smart working) e i software che ne permettono il controllo.

Ciò che è alla base dei limiti all’azione di controllo del datore di lavoro è la dignità e la libertà della persona, che deve poter prestare l’attività lavorativa senza condizionamenti. Principio a maggior ragione affermato dalla disciplina del lavoro agile. Infatti, ai sensi dell’art. 18 della L. n. 81 del 22 maggio 2017, «La prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all'interno di locali aziendali e in parte all'esterno senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell'orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva».

Pertanto, non esiste una postazione fissa per l’esecuzione della prestazione di lavoro e l’orario di lavoro non è predeterminato, ma lasciato all’organizzazione del lavoratore, nel rispetto dell’obbligo di prestare la sua attività lavorativa.

Pertanto, se è vero che il potere di controllo del datore è un diritto dello stesso anche quando la prestazione è resa in modalità agile, è però altrettanto vero che tale diritto deve essere bilanciato con il diritto del lavoratore a una prestazione eseguita con flessibilità e maggior autonomia, pur nei limiti degli accordi intervenuti fra le parti e della normativa in materia.

Non si deve, quindi, dimenticare l’art. 4 dello Statuto dei lavoratori e il suo divieto di controlli a distanza sui lavoratori.

È tuttavia opportuno approfondirne l’analisi. Il comma 2 precisa: «La disposizione di cui al comma 1 non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze».

La norma ha una portata considerevole facendo cedere il divieto di controllo a distanza in presenza di “strumenti di lavoro”, per il cui funzionamento è consentito un controllo a distanza dei dipendenti e non opera nemmeno il filtro dell’accordo sindacale o dell’autorizzazione dell’INL.

Ne consegue che l’applicazione dello strumento di controllo deve necessariamente essere funzionale all’attività svolta.

Specificamente sul tema degli strumenti di geolocalizzazione si è espresso il Garante della protezione dei dati personali, ex multis, con il provvedimento n. 350 dell´8 settembre 2016: «Considerato che i dati personali relativi alla geolocalizzazione (…) devono essere trattati adottando particolari cautele e che i dispositivi smartphone sono, in considerazione delle normali potenzialità d´uso e dell´utilizzo comune degli stessi, destinati a "seguire" la persona che li detiene indipendentemente dalla distinzione tra tempo di lavoro e tempo di non lavoro, tale trattamento presenta rischi specifici per la libertà, i diritti e la dignità del dipendente».   

Tali strumenti, pertanto, non costituiscono strumenti di lavoro, ma di controllo e solo eccezionalmente possono essere considerati funzionali alla prestazione lavorativa.

Bene riassume il Ministero del Lavoro nel comunicato 18 giugno 2018: «gli strumenti di controllo a distanza, dai quali derivi la possibilità di controllo dei lavoratori, possono essere installati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale; ed esclusivamente previo accordo sindacale o, in assenza, previa autorizzazione della Direzione Territoriale del Lavoro».