I consorzi e gli appalti: requisiti, qualifiche e avvalimento

Quanto ai requisiti per la partecipazione alle gare (fermo restando, ovviamente, l’obbligo del possesso dei requisiti generali ex art. 80 del Codice dei contratti da parte del Consorzio e di tutti i consorziati) il possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria trova la propria regolamentazione negli artt. 47 e 48 del Codice.

L’art. 47 stabilisce che “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c) (cioè dei consorzi tra società cooperative e dei consorzi stabili anche in forma di società consortili) devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

La stessa norma, poi, precisa che detti requisiti per i primi 5 anni dalla costituzione dei consorzi stabili verranno sommati in capo al consorzio stesso. Il terzo comma dell’art. 48 stabilisce che i consorzi (mandanti) - recte le società consortili - possono partecipare a gare per l’affidamento di lavori, servizi e forniture se i propri imprenditori consorziati (mandatari) siano in possesso dei richiesti e necessari requisiti di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici attestati dagli organismi di attestazione, ex art. 84 comma 1.

E’ necessario, quindi, che le imprese consorziate mandatarie dimostrino di essere in possesso delle attestazioni richieste dalla p.a., atteso che i requisiti di ordine tecnico e finanziario appartengono alle sole imprese e non ai Consorzi o alle Società consortili. 

ll D.lgs. 50/2016 ha innovato in tema di requisiti per la partecipazione alle gare dei Consorzi rispetto a quanto previsto in precedenza dagli artt. 34 e segg. del D.lgs. 163/2006. Le nuove regole, però, non sono state compiutamente dettagliate, essendo state rimesse dall’art. 83, comma 2, alla predisposizione di linee-guida da parte        dell’ANAC.

L’art. 83, comma 2, prevede, infatti, che “per i lavori, con linee guida dell’ANAC adottate entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l’accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all’articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all’allegato XVII. Fino all’adozione di dette linee guida, si applica l’articolo 216, comma 14”.

Sulla base della predetta disposizione, si deve ritenere che la partecipazione alle gare dei consorzi stabili trovi ancora - allo stato - le proprie disposizioni di riferimento nel precedente ordinamento di settore. La predetta interpretazione viene supportata dalle FAQ predisposte dall’ANAC “sulle questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio”, di cui al Comunicato 8 giugno 2016, punto 3. In tal sede, l’ANAC ha confermato che i requisiti di cui trattasi sono individuati, in linea generale, dall’art. 47 sopra esaminato e che fino all’entrata in vigore delle linee guida ex art. 83 del nuovo Codice si applica la parte II, titolo III del D.p.R. n. 207/2010 (in termini, TAR Lazio, 25.01.2017 n. 1324).

La norma transitoria, invero, non costituisce canone del tutto “tranquillizzante”; tanto perché le disposizioni del D.p.R. dichiarate ancora applicabili dal comma 2° dell’art. 83 del D.lgs. n. 50/2016 in attesa delle linee guida fanno a loro volta riferimento a disposizioni del D.lgs. n. 163/2016 che sono, però, oggi abrogate (artt. 34 e 36 D.lgs n. 163/2016).  Occorre quindi – almeno in questa fase (speriamo ancora breve) – individuare “ancoraggi” sicuri; “soccorre”, a tal fine, il richiamo all’art. 94 del D.p.R. n. 207/2010: “1. I consorzi stabili di cui agli articoli 34, comma 1, lettera c), e 36 del codice" (oggi artt. 45 e segg. D.lgs. n. 50/2016).

La norma sopra riportata appare coerente con il sistema tracciato dagli artt. 47 e 48 del vigente Codice dei contratti; il combinato disposto delle nuove disposizioni e di quella – per ora ancora applicabile – dell’art. 94 del Regolamento del 2010, consente infatti – pur se in maniera un tantino “accidentata” – sia ai Consorzi che ai consorziati di partecipare alle gare attribuendo valore preminente ai requisiti posseduti dai partecipanti al Consorzio piuttosto che a quest’ultimo, privilegiando quindi il principio dell’autonomia e premiando la capacità tecnica ed economica dei singoli imprenditori.

Sono, infatti, le singole imprese che, attraverso le qualificazioni da esse possedute, consentono al Consorzio di conseguire la qualificazione; pertanto, per l’individuazione del possesso dei requisiti ai fini della partecipazione alle gare si dovrà, prima di tutto, avere quale riferimento i requisiti di capacità tecnica ed economica della singole imprese.

Per quel che concerne l'avvalimento, che ricordiamo essere il contratto in virtù del quale un operatore economico potrà soddisfare la richiesta relativa al possesso di requisiti finanziari-tecnici-professionali, necessari per partecipare ad una procedura di gara, avvalendosi delle capacità di altro soggetto, a prescindere dalla natura giuridica dei legami con quest’ultimo, rappresenta una spinosa questione per quel che concerne il meccanismo consortile. 

Un'impresa consorziata può avvalersi dei requisiti tecnici ed economici del Consorzio stesso in sede di partecipazione ad una gara d’appalto non in forma associata. Per fornire un esaustiva risposta bisogna dire che il consorzio o la società consortile, non avendo una propria autonomia funzionale-gestionale ed economica, non può partecipare alle procedure di evidenza pubblica se non in forza dei requisiti di ordine tecnico ed economico posseduti dalle consorziate.

Come visto in precedenza, ex art. 47 comma 1., in capo al consorzio o alla società consortile, sono computati e cumulati i requisiti di ordine tecnico, professionale e finanziario appartenenti alle imprese consorziate stesse.

Emerge, dunque, in maniera chiara che il consorzio o lo società consortile non potranno mai essere parte di un contratto di avvalimento. Un modello gestionale che, per partecipare a procedure di gara, avrà bisogno dei requisiti tecnici ed economici delle imprese consorziate in forza del c.d. avvalimento interno, non potrà dunque stipulare – a sua volta - alcun contratto di avvalimento, atteso che le qualificazioni da esso presentate in sede di gara appartengono alle imprese consorziate.

Del resto l’art. 89 comma 1 prevede che l’operatore economico possa avvalersi di qualificazioni possedute da altri soggetti, anche appartenenti a raggruppamenti, non prevedendo tipologie di avvalimento legate ad intere forme di aggregazione di imprese costituite per la partecipazione a gare pubbliche.

Sul piano pratico, quindi, si deve ritenere ammesso che un’impresa consorziata partecipi in forma singola ad una gara pubblica avvalendosi dei requisiti posseduti da altra singola consorziata, ma per le ragioni suesposte, non potrà esserci un contratto di avvalimento con il consorzio, tenendo conto che anche se il consorzio fosse “qualificato”, le qualifiche non appartengono mai al consorzio ma alle imprese che lo compongono.

Va aggiunto che anche in caso di avvalimento infragruppo all’interno di uno stesso consorzio stabile si applicano le norme del codice appalti in relazione al contenuto (minimo) del contratto di avvalimento. In particolare, dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 deriva l’obbligo di specificare nel contratto di avvalimento le risorse e/o i mezzi prestati da parte di un’impresa a favore dell’altra, anche se impresa ausiliaria ed impresa ausiliata appartengono allo stesso gruppo e/o consorzio.

Da quest’obbligo non sono esentati neppure i c.d. «consorzi stabili», ovvero quei consorzi formati da imprese operanti stabilmente attraverso un’apposita struttura comune nel settore dei contratti pubblici, i quali utilizzano l’istituto dell’avvalimento all’interno della loro struttura associativa (vedi Consiglio di Stato, sent. n. 880 del 3 marzo 2016).

In questi casi, le imprese facenti parte del consorzio stabile che intendono partecipare alla gara possono alternativamente: a) fornire una dichiarazione sostitutiva che attesti il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo; b) allegare il contratto di avvalimento con specifica ed esauriente indicazione dei requisiti e/o delle risorse (personale e mezzi) prestati da un’impresa all’altra, all’interno dello stesso consorzio stabile. In ogni caso, è opportuno esaminare preventivamente il contenuto della legge di gara sul punto (bando e disciplinare) poiché essi possono prevedere obblighi ulteriori circa il contenuto del contratto di avvalimento, in base alle caratteristiche della gara e/o al tipo di requisiti economico-finanziari e tecnico- organizzativi necessari per l’appalto.

Quanto ai requisiti per la partecipazione alle gare (fermo restando, ovviamente, l’obbligo del possesso dei requisiti generali ex art. 80 del Codice dei contratti da parte del Consorzio e di tutti i consorziati) il possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria trova la propria regolamentazione negli artt. 47 e 48 del Codice. 

L’art. 47 stabilisce che “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c) (cioè dei consorzi tra società cooperative e dei consorzi stabili anche in forma di società consortili) devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate".

La stessa norma, poi, precisa che detti requisiti per i primi 5 anni dalla costituzione dei consorzi stabili verranno sommati in capo al consorzio stesso.  Il terzo comma dell’art. 48 stabilisce che i consorzi (mandanti) - recte le società consortili - possono partecipare a gare per l’affidamento di lavori, servizi e forniture se i propri imprenditori consorziati (mandatari) siano in possesso dei richiesti e necessari requisiti di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici attestati dagli organismi di attestazione, ex art. 84 comma 1. E’ necessario, quindi, che le imprese consorziate mandatarie dimostrino di essere in possesso delle attestazioni richieste dalla p.a., atteso che i requisiti di ordine tecnico e finanziario  appartengono alle sole imprese e non ai Consorzi o alle Società consortili.