Il consenso informato e la nascita indesiderata

Con ordinanza del 25 giugno 2019 numero 16.892 la Corte di Cassazione ha preso in esame il problema del consenso informato nel campo della malasanità.

Si tratta di una vicenda riguardante i genitori di una bambina i quali avevano chiesto il risarcimento del danno lamentato per la nascita di una figlia nata con disabilità all’arto superiore sinistro.

In particolare, i genitori accusavano i medici di non essersi accorti della situazione di aplasia di cui era portatore il feto e di non aver, quindi, informato la coppia delle conseguenze.

La Corte ha accolto il ricorso nella parte relativa al consenso informato. Quest’ultimo costituisce l’unica legittimazione possibile per il trattamento sanitario. E ciò in base all’articolo 32 della Costituzione secondo il quale nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento terapeutico se non per disposizione di legge.

L’articolo 13 della stessa Carta fondamentale garantisce l’inviolabilità della libertà della persona anche con riferimento alla salvaguardia della salute e della integrità fisica del paziente. Infine, va ricordato l’articolo 33 della legge 833 del 1978 che vieta i trattamenti contro la volontà del paziente. E ciò salvo che il paziente sia nell’impossibilità di prestare il proprio consenso e ricorrano i presupposti dello stato di necessità previsto dall’articolo 54 del codice penale.

Quindi, il medico deve doverosamente informare il paziente rispetto alla natura dell’intervento cui intende sottoporlo, alla portata dei risultati conseguibili e delle complicanze verificabili.

L’acquisizione del consenso informato è una prestazione ulteriore e differente rispetto a quella specifica dell’intervento medico che il sanitario è tenuto a prestare.

Ciò significa che, in mancanza di consenso informato, il paziente ha diritto ad ottenere uno specifico risarcimento per la violazione cui si è macchiato il sanitario.

Insomma, ci troviamo di fronte a due diritti distinti: il consenso informato riguarda la fondamentale e sacrosanta prerogativa di una persona di poter esprimere un consenso consapevole e maturo al trattamento che gli viene proposto in ospedale o da qualsiasi medico. Invece, il trattamento terapeutico, in sé e per sé considerato, riguarda la tutela di un diritto diverso che è il diritto alla salute previsto dall’articolo 32 della Costituzione.

Quindi, se manca il consenso informato (come nel caso di specie) il danneggiato avrà diritto al risarcimento dei danni costituiti da una nascita indesiderata e al risarcimento dei danni costituiti dalla mancata informazione della patologia da cui era afflitto il feto.

Tuttavia, nello specifico caso, la Corte di Cassazione non ha riconosciuto alcun risarcimento ai genitori della bambina perché essi non avevano chiesto (né si erano offerti di dimostrare) che la madre – laddove fosse stata adeguatamente informata – avrebbe abortito.

L’occasione di questa pronuncia è utile per ricordare la consolidata giurisprudenza in materia di responsabilità medica e consenso informato: il contenuto dell’informazione deve assolvere a una funzione ben precisa: rendere edotto il paziente sulla natura dell’intervento, sulle difficoltà dello stesso, sugli eventuali rischi e sulle conseguenze prevedibili, oltre che sulla possibilità di conseguire o meno il miglioramento estetico sperato, che andrà ad incidere sulla sua vita di relazione e professionale; parimenti, andrebbero indicate tutte le informazioni relative ad altre scelte alternativamente possibili.

È necessaria una informazione puntuale, completa e dettagliata del destinatario delle prestazioni in grado di agevolare una scelta adulta e ragionata ed eventualmente di permettere il rifiuto dell’intervento. Infine, ricordare sempre che a nulla valgono i moduli di consenso informato quando essi si riducano a dei prestampati (non recanti neppure l’intestazione del medico operante o non adeguatamente compilati) che non possono considerarsi esaustivi proprio perché generici e non calibrati sul caso concreto.