Il contratto di avvalimento


Contratti pubblici, avvalimento. Requisiti e caratteristiche (Art 89 D.lgs 50/2016)
Il contratto di avvalimento
Il c.d. "avvalimento" è l'istituto in virtù del quale un determinato soggetto si avvale dei requisiti economico - finanziari e tecnico - organizzativi posseduti da altro soggetto, al fine di acquisire la legittimazione necessaria per partecipare ai procedimenti di selezione ed esecuzione dei lavori (nonchè servizi e forniture) pubblici.
Le direttive europee del 2014 hanno rivolto un'ampia considerazione all'istituto, rispetto a quanto previsto nelle direttive del 2004. La legge delega n. 11/2016, all'art. 1 comma 1 lett zz), ha fissato tra i criteri direttivi per la revisione della disciplina dei contratti pubblici (sfociata, poi, nel D.lgs 50/2016 successivamente modificato dal D.lgs 57/2017), il rispetto dei principi dell'Unione Europea imponendo che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse ed i mezzi prestati.
Sulla base di tale innovato quadro normativo, l'art. 89 comma 1 del Dlgs 50/2016, definisce l'istituto come diretto a consentire agli operatori economici di avvalersi delle capacità di altri operatori, relativamente ai criteri di cui all'art. 83, comma 1, lett b) (capacità economica e finanziaria - c.d. avvalimento di garanzia), e c) (capacità tecniche e professionali - c.d. avvalimento operativo), ovvero del possesso da parte di terzi dell'attestato s.o.a..
In tale ultimo senso, il Tar Napoli (sentenza n. 481 del 24.1.2018) ha chiarito il dettato della norma affermando che non vi è ragione di dubitare dell'ammissibilità dell'avvalimento anche quanto alla certificazione SOA (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1504/2016; n. 5396/2015; n. 2627/2015), purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5396/2015).
Da ultimo, il Consiglio di Stato con la sentenza n. 2102 del 4.4.2018, ha definito i limiti e le caratteristiche che deve possedere il contratto di avvalimento di garanzia, nei casi in cui un'impresa voglia avvalersi delle capacità economiche e finanziarie, tradotte in termini di fatturato, di altra impresa. In particolar modo, il Consesso ha confermato il precedente principio (Cds n. 3422/2017) secondo cui: nelle gare pubbliche, in caso di avvalimento avente ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico, la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata; in sostanza, ciò che la impresa ausiliaria mette a disposizione della impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo; ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità (cfr. Cons. Stato, III, n. 2952/2016; n. 5038/2015; n. 5041/2015; vedi anche, in senso analogo, V, n. 1032/2016).

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di Avv. Fabrizia Rumma

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