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Il futuro è quel che è: non c'è più scampo per me!


Riflessione semiseria su ciò che sta diventando la culla del diritto
Il futuro è quel che è: non c'è più scampo per me!

Negli ultimi giorni abbiamo assistito con sgomento a limitazioni delle libertà personali considerevoli per l'emergenza Covid19, a ricerche di eventuali trasgressori con droni ed elicotteri in diretta tv, ad un'ipertrofia dei decreti, a proposte surreali come App di tracciamento il tutto condito con le enormi carenze di un sistema estremamente burocratizzato.

Attualmente è allo studio la dematerializzazione del processo penale che dovrà, almeno nelle intenzioni, diventare telematico con tutte le problematiche che ne conseguiranno riguardo ai già esigui diritti di difesa: come si può pensare di esaminare e interrogare un testimone tramite videoconferenza Senza la garanzia che non ci sia nessuno dietro la web camera che suggerisce o intimidisce il testimone? Senza poter cogliere le espressioni corporee che molto spesso fanno capire chi dice la verità? Senza che il testimone si possa trincerare dietro a inefficienze del sistema per non rispondere a domande scomode?

Per ora non ci resta che attendere, ma quello che preoccupa è che da molto tempo le garanzie difensive, come l'onere della prova a carico di chi accusa, vengono gradualmente diminuite, basti pensare al procedimento tributario che ormai si basa tutto sulle presunzioni; cioè l'Agenzia delle Entrate può ritenere esistente un ipotetico ricavo desunto da medie statistiche per comminare sanzioni fiscali all'imprenditore che dovrà, in sede di procedimento tributario, dimostrare di aver avuto minori ricavi o maggiori spese.

Le garanzie stabilite per chi è sotto accusa, come il principio d'innocenza, il favor rei, l'immutabilità del giudice precostituito e l'irrinunciabilità della difesa, non devono essere viste come cavilli che permettono l'impunità rallentando l'accertamento della verità, ma come baluardi che proteggono conquiste di civiltà ottenute con molta fatica.

Si parla molto di snellire e velocizzare i processi, ed è ovvio che sia un bene, ma si sbaglia il modo di affrontare il problema.

La lentezza dei processi penali è ovviamente un danno per tutti, ma nel dibattito politico e giudiziario si è guardato solo all'effetto, il maturare della prescrizione, e non alla causa.
La causa della lentezza dei procedimenti non deriva dai “cavilli” che gli avvocati possono escogitare per arrivare alla prescrizione, ma dalla mancanza di fondi e personale nelle Procure e nei Tribunali che non possono reggere il carico di procedimenti dovuto anche ad un ipertrofia della normativa penale.

Eliminare la prescrizione non risolverà il problema della lentezza dei processi, eliminerà solo l'effetto della fine dei processi; porterà a processi senza fine perché, se non si aumenta il personale giudiziario, le Corti d'Appello saranno invase da procedimenti per reati minori che altrimenti si sarebbero prescritti; conseguentemente tutto il sistema si rallenterà. Quello che preoccupa è che questa lentezza, che è un danno per le vittime dei reati ma anche per gli imputati, potrebbe essere usata per fini diversi.

Eliminando qualsiasi sanzione per l'inerzia dello Stato, il processo non diverrà più veloce, ma, al contrario, potrebbe essere usato come strumento di oppressione o comunque causerà ingiuste sofferenze sia nelle vittime che non avranno giustizia in tempi ragionevoli sia negli imputati che subiranno un processo molto più lungo con stress ed ansie protratte nel tempo e soprattutto che vedranno diminuire le possibilità difensive perché trovare dei testimoni o documenti a proprio favore, ricordarsi i propri alibi è più facile nell'immediatezza di un evento che dopo molti anni.

Per velocizzare i tempi della giustizia si dovranno fare delle riforme, ma dovremo chiederci se ciò che si riforma inciderà su garanzie inalienabili del diritto di difesa; ad esempio per rendere un procedimento più veloce si potrebbe proporre di eliminare il secondo grado, ma ciò limiterebbe non poco il diritto ad un giusto processo perché non vi sarebbe modo di rimediare ad eventuali errori del giudice di primo grado.

Oppure si potrebbe stabilire una limitazione se non un esclusione dei testimoni portati dalla difesa: ciò accelererebbe il processo ma è ovvio che limiterebbe il diritto di difesa estremamente.

Purtroppo le riforme che si sono susseguite negli ultimi anni sono disorganiche e poco garantiste, ma soprattutto poco chiare nel lessico e nel contenuto.

Questa frammentarietà e complessità del diritto ha spinto la Magistratura a trasformarsi da organo che applica le leggi al caso concreto ad un organo interpretativo del diritto e per certi versi creativo.

I reati tipo l'occultamento - distruzione della contabilità, scritto per punire la condotta di chi al fine di evadere le imposte distrugge volutamente la contabilità, è stato stravolto nella sua essenza dalla giurisprudenza prevalente che lo ritiene sussistente anche quando non è mai esistita una contabilità da occultare e distruggere, trasformandolo da un reato con una condotta attiva ad un reato omissivo da cui sostanzialmente non c'è difesa perché non si può provare una non azione.

Si assiste, quindi, ad un ampliamento delle figure delittuose oltre a quanto scritto nel codice penale.
Questo porta ad un incertezza del sistema giuridico che storicamente precede l'insediamento di regimi più o meno totalitari, come avvenne nella rivoluzione francese quando l'incertezza di una repubblica appena nata minacciata dall'invasione austriaca instaurò prima il regime del Terrore e poi seguito il Gran Terrore o come la giuridicamente ed economicamente debole repubblica di Weimar che pose le basi per l'ascesa del Nazismo.

La tendenza ad aumentare il raggio d'azione dei reati, che si verifica ogni qualvolta viene emessa una sentenza che viola il principio dell'interpretazione letterale della norma secondo il significato proprio e le intenzioni del legislatore, si trasforma in un potere svincolato dalla norma scritta che può sfociare in abusi.

Ciò è possibile perché le norme molto spesso sono scritte non in maniera esemplare e chi le applica, la Magistratura, di fatto non è soggetta ad un controllo efficace. Le ingiustizie producono reazioni che possono creare instabilità e questa può portare ad invocare il cosiddetto uomo forte o potere forte.

La scelta di estendere la portata dei reati oltre il limite del dato letterale potrebbe creare un facile strumento di repressione ed autorizzare comportamenti dittatoriali di chi applica la norma.

Se si continua ad interpretare estensivamente quello che viene scritto nelle leggi, come per il reato di occultamento delle scritture, colui che interpreta si può sentire al di sopra della legge stessa.

La cosa più preoccupante è che questa parte di giurisprudenza viene osannata dall'informazione che negli anni ha inculcato la convinzione comune secondo cui “in carcere in Italia non ci va nessuno”.

Ma non è così, i penitenziari stanno letteralmente scoppiando: a fronte di una capienza regolamentare a livello italiano di 50.931 detenuti ve ne sono 61.230 (fonte Ministero della Giustizia al 29.02.20); ad esempio, quello di Firenze era stato costruito per detenere 491 persone: nel 2010 arrivò a detenerne oltre 900 scendendo nel 2016 a 739 (fonte Osservatorio Detenzione Toscana). Questo pone le basi per le rivolte dei detenuti, a cui seguiranno probabilmente delle ulteriori restrizioni.

L'informazione, incompleta e incline a scrivere impressioni, potrebbe spingere l'opinione pubblica a richiedere ulteriori tagli alle garanzie e alle libertà individuali cancellando molte conquiste in termini di giusto processo.

L'autoriciclaggio è stato inserito nel Codice penale proprio sull'onda di un sentimento pubblico spinto dall'informazione giornalistica molto insistente secondo cui era necessario al fine di poter punire i corrotti ed evasori.

In realtà le leggi per punirli c'erano già, la nuova norma non specifica esattamente la condotta e soprattutto come deve essere accertato il reato presupposto.
L'autoriciclaggio punisce chi investe in attività economiche i proventi di un reato a cui ha concorso.
Il problema è che non viene specificato se il reato di cui vengono usati i proventi debba essere provato con sentenza passata in giudicato e, quindi, è applicabile solo sulla base di un ipotesi accusatoria.
La condotta descritta è talmente ampia che ha permesso di applicarlo all'imprenditore che riceve per contanti le somme precedentemente bonificate a seguito della contabilizzazione di false fatture (Cass. 6397/20).
Questo ovviamente sottopone l'imprenditore-reo ad una doppia sanzione per la medesima condotta: quella del reato di falsa fatturazione e quello dell'autoriciclaggio.

Grazie alla fumosità della norma la Cassazione ha potuto stabilire che “non è necessario che la sussistenza del delitto presupposto sia stata accertata da una sentenza di condanna passata in giudicato, essendo sufficiente che il fatto costitutivo di tale delitto non sia stato giudizialmente escluso” (cass. 42052/19).

Questo crea la discrezionalità dei singoli giudici.
La discrezionalità illimitata potrebbe portare in futuro a discriminazioni tali da rasentare l'arbitrio perché se il Giudice non è più sottoposto, o meglio vincolato, alla legge, può applicarla come vuole a seconda del proprio umore o modo di ragionare; conseguentemente il potere legislativo perde la sua forza.

Quando uno dei tre poteri dello Stato diviene sproporzionato rispetto agli altri, tutto il sistema tenderà verso un accentramento sempre maggiore che potrebbe sfociare in qualcosa di molto simile ad un oligarchia mascherata da legalità.
Questo processo verso un assolutismo giudiziario è già iniziato da tempo e prosegue a grandi passi con la connivenza di parte della classe politica ed è applaudito dalla pubblica informazione.

Si assiste ad un ampliarsi della differenza tra le garanzie difensive; la sentenza a sezioni unite n. 41736/19 ne è un chiaro esempio interpretando l'art 525 c.p.p. oltre il dato letterale che prevede che la decisione sia emessa a pena di nullità assoluta dallo stesso giudice che ha partecipato al dibattimento.

Le Sezioni Unite hanno limitato notevolmente il principio dell'immutabilità del giudice stabilendo che non ci debba essere una perfetta corrispondenza tra il giudice che proceda alla deliberazione finale col giudice dinanzi al quale la prove sono state assunte.
In sostanza, se durante un processo il giudice cambia, il nuovo giudice non dovrà ascoltare i testimoni già sentiti ma si limiterà a leggere i verbali da cui sarà molto più difficile comprendere se un testimone era o meno veritiero.

Il principio di immutabilità del giudice è uno dei baluardi della Giustizia di uno Stato civile; ciò nonostante è stato di fatto abolito dalle Sezioni Unite in nome di una velocizzazione del processo a tutti i costi.

Infine, attualmente si sta discutendo sulla nuova riforma delle intercettazioni che permetterà l'utilizzo dei trojan da parte delle Procure anche sui cellulari dei difensori limitando le garanzie difensive della segretezza e libertà del colloquio tra indagato e difensore, svelando in anticipo le strategie difensive.

Come ha detto il presidente del Consiglio Nazionale Forense Mascherin “il tema delle intercettazioni si sposa col diritto alla tutela del domicilio, della libertà di pensiero e di parola in casa propria. La tecnologia è così avanzata che rischia di sfuggire di mano”.

Erosioni del sistema del giusto processo, riforme disorganiche, applicazioni distorsive del diritto ed utilizzo di tecnologie invasive, giustificate da un principio di efficientismo a tutti i costi, stanno ponendo le basi per un involuzione del sistema giuridico italiano.

Si sta delineando un diritto penale in cui il principio della tassatività della legge, della presunzione d'innocenza si stanno lentamente ridimensionando.

Le riforme che vengono approvate stanno diventando sempre più repressive e porteranno ad un sistema giuridico poco garantista, perché le riforme, soprattutto del diritto penale, non possono essere fatte sull'onda del comune sentire perché spesso l'opinione pubblica non cerca giustizia ma vendetta.

Dovremmo fermare questa deriva pensando a quali riforme siano realmente necessarie tenendo a mente tutti i principi che rendono giusto un processo. In alternativa, continuando così, potremmo arrivare al punto in cui, come già nel reato di occultamento della contabilità o nel processo tributario, ricade sui cittadini l'onere di provare di essere onesti e di non aver compiuto reati e i racconti distopici potrebbero divenire reali.

 

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