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L'anonimato nei pubblici concorsi e l'A.P. del Consiglio di Stato


Commento integrale alla Sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 26 del 2013
L'anonimato nei pubblici concorsi e l'A.P. del Consiglio di Stato

Stante tali premesse giuridico-sistematiche, bisogna ora analizzare la dirimente portata della Sentenza n. 26 del 2013 emessa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Prima di addentrarsi nell’analisi giuridica dei principi giurisprudenziali in essa contenuti, bisogna, per esigenze di chiarezza espositiva, analizzare i fatti di causa. La controversia in esame, che ha richiamato l’intervento dell’Adunanza Plenaria, aveva per oggetto lo svolgimento delle prove selettive per l’ammissione, per l’anno 2010/2011, al corso di laurea in medicina e chirurgia presso l’Università degli Studi di Messina.

Alcuni studenti, non essendosi classificati in posizione utile al fine di conseguire l’immatricolazione su uno dei 200 posti messi a disposizione, decidevano di impugnare dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale Sicilia Sezione Catania la graduatoria finale, deducendo, tra gli altri motivi di gravame, la violazione della regola dell’Anonimato.

Il T.A.R. Catania respingeva la specifica censura. Sebbene il Tribunale riteneva che la Commissione d’esame non aveva rispettato pedissequamente le regole concorsuali contenute all’interno della lex specialis concorsuale, soprattutto nella fase di distribuzione e ritiro dei test ai candidati, aderiva al costante indirizzo giurisprudenziale secondo cui, l’astratta riconoscibilità dei candidati non poteva costituire ex se causa di invalidazione dell’intera procedura concorsuale.

Secondo il T.A.R tale indirizzo era confermato anche nel caso di specie, non essendo dimostrato e dimostrabile, sia in astratto che in concreto, che, la non corretta fase di distribuzione e ritiro dei test abbia oggettivamente determinato condizioni di vantaggio rispetto ad altri candidati. In sostanza, nel respingere tale censura, i giudici amministrativi sostengono che la violazione della regola di cui si discorre non poteva incidere in alcun modo sui risultati della selezione.

La sentenza del T.A.R. veniva impugnata dinanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in via principale dal M.I.U.R, nonché in via incidentale da alcuni studenti originari ricorrenti che, richiedendo la riforma della sentenza di primo grado, riproponevano, quale motivo di gravame, la violazione della regola dell’anonimato. Il Consiglio di Giustizia poneva in essere alcune attività processuali di rilievo, ma richiedeva l’intervento dell’Adunanza Plenaria per la corretta analisi, interpretazione e soluzione circa il motivo di doglianza attinente la lesione della regola dell’anonimato.

Come emerge dall’ordinanza di rimessione, il Consiglio di Giustizia sarebbe per respingere anche tale motivo di impugnazione. In primo luogo la Commissione d’esame avrebbe rispettato le regole procedurali, anche nel porre in essere alcuni comportamenti materiali nei quali, per i ricorrenti, si realizzerebbe la lesione dell’anonimato. Ciò che i ricorrenti continuano a contestare anche in sede di gravame è che i test pre-selettivi siano stati distribuiti e ritirati ai candidati seguendo un ordine alfabetico e che sull’elenco che recava i dati identificativi del candidato sarebbe stato poi apposto il codice alfanumerico che contrassegnava il foglio del test.

Nonostante l’evidente lesione della regola dell’anonimato, lapalissiano sarebbe la posizione di vantaggio e svantaggio di alcuni concorrenti rispetto ad altri e, quindi, mortificato il principio di segretezza degli atti amministrativi relativi a procedure pubblicistiche, il Consiglio di Giustzia Amministrativa riteneva che tali comportamenti fossero compatibili e con il bando e con i principi di legalità e trasparenza, nonché sottesi, e questo è forse la giustificazione più grave, ed imposti da esigenze organizzative.

Con queste argomentazioni il Consiglio di Giustizia escludeva quindi che la violazione della regola dell’anonimato avesse alterato l’intera procedura concorsuale in maniera tale da costituire un legittimo motivo di invalidazione e quindi di successivo annullamento in autotutela da parte della pubblica amministrazione procedente. Ma nonostante ciò il Consiglio di Giustizia decide di rimettere l’esame del motivo di impugnazione direttamente all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Il problema posto, ovvero se l’astratta riconoscibilità del candidato possa costituire una causa di invalidazione dell’intera procedura concorsuale, verrà esaminato dall’Adunanza Plenaria proprio con la sentenza in commento. Innanzitutto va detto che l’analisi dell’Adunanza Plenaria è di carattere sistematico, logico-giuridica nonché nomofilattico.

L’analisi infatti, pur se da luogo ad un principio nettamente contrastante con quelli elaborati in precedenza dalla giurisprudenza, ancora la regola dell’anonimato a principi giuridici di rilevanza costituzionali, di cui la garanzia dell’anonimato è diretto portato. Ovvero quelli di cui si è data ampia menzione all’interno dell’inquadramento giuridico che costituisce substrato ineludibile ai fini dell’analisi di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria. In primo luogo, al fine di fornire una migliore soluzione al quesito, considerando l’assenza di ogni previsione legislativa in materia di anonimato, soprattutto in tema di sanzione in corrispondenza della relativa violazione, il Consesso provvede a delineare l’ambito della violazione della regola di cui si discorre.

La violazione dell’anonimato, scrivono i giudici, nei concorsi e nelle pubbliche selezioni rileva sotto due profili che bisogna tenere distinti. La separazione dei due profili appare quanto mai doverosa, atteso che la giurisprudenza che si potrebbe formare intorno al primo non potrebbe coincidere, in sede applicativa, con quella concernente il secondo profilo. In sostanza l’Adunanza Plenaria si occupa di calare e “applicare” la regola dell’anonimato e della sua violazione in due ipotesi distinte.

Il distinguo ha motivo d’essere poiché vi è sia il caso in cui la violazione della regola in questione sia ascrivibile alla condotta di un candidato, sia il quello in cui la lesione di tale principio dipende direttamente da un comportamento materiale della pubblica amministrazione procedente che direttamente lede il carattere anonimo della prova concorsuale e quindi la par condicio dei candidati. Nella prima ipotesi, statisticamente più frequente si tratta di controversie innescate dalle esclusione da procedure concorsuali (anche idoneative) di candidati che abbiano apposto al proprio elaborato segni di riconoscimento. In questo caso – allorché dunque la violazione è addebitata al candidato - la regola dell'anonimato degli elaborati scritti non può essere intesa in modo tanto tassativo e assoluto da comportare l'invalidità delle prove ogni volta che sussista un'astratta possibilità di riconoscimento, perché se così fosse sarebbe materialmente impossibile svolgere concorsi per esami scritti, giacché non si potrebbe mai escludere a priori la possibilità che un commissario riconosca una particolare modalità di stesura.

Nel caso di specie, afferma la Plenaria, è invece necessario che emergano elementi atti a provare in modo inequivoco l'intenzionalità del concorrente di rendere riconoscibile il suo elaborato. Ciò che, quindi, sarebbe rilevante, ai fini dell’annullamento della singola prova selettiva, è quel binomio tra intenzionalità e riconoscibilità della prova. Accanto alla suddetta ipotesi, secondo la Plenaria, ve n’è un'altra ugualmente rilevante ai fini della soluzione del caso concreto. In alcune circostanze, come in quella rimessa all’esame della Plenaria da parte del Consiglio di Giustizia, la mancata osservanza della regola dell’anonimato è da addebitarsi ad una condotta dell’amministrazione che con comportamenti materiali lesivi del principio di segretezza, pone uno squilibrio tra le singole posizioni dei candidati. La soluzione giurisprudenziale non può non essere differente.

Ed, infatti, l’Adunanza Plenaria si rifà ad un indirizzo giurisprudenziale maggioritario secondo cui la violazione della regola dell’anonimato assume rilevanza in se ai fini dell’illegittimità dell’intera procedura concorsuale, senza che sia necessario ricostruire e provare il percorso di riconoscimento degli elaborati da parte della commissione valutatrice.

Del resto tale orientamento giurisprudenziale trova ampio sostegno in coloro che sostengono come non sia necessario che il giudice debba accertare di volta in volta  che la violazione delle regole di condotta abbia portato a conoscere effettivamente il nome del candidato. Si dice infatti che se fosse richiesto un tale, concreto, accertamento, lo stesso si risolverebbe, con inversione dell'onere della prova, in una sorta di probatio diabolica che contrasterebbe con l'esigenza organizzativa e giuridica di assicurare senz'altro e per tutti il rispetto delle indicate regole, di rilevanza costituzionale, sul pubblico concorso. In sintesi, si rileva che, a fronte dell'esigenza di assicurare l'indipendenza di giudizio dell'organo valutatore non occorre accertare se il riconoscimento della prova di un candidato si sia effettivamente determinato, essendo sufficiente la mera, astratta possibilità dell'avverarsi di una tale evenienza.

Accanto a tale indirizzo giurisprudenziale, l’Adunanza Plenaria né analizza un altro in virtù del quale la violazione della regola dell’anonimato potrebbe essere ricollegata ad un principio sostanziale proprio della legge sul procedimento amministrativo. L’analisi in questione servirà alla Plenaria a legittimare la soluzione al quesito prospettato. Il riferimento va al principio di conservazione degli atti amministrativi, disciplinato dall’art. 21-octies, comma 2. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa con Sentenza n.168 del 2010 aveva chiarito che “in applicazione del principio di conservazione ex art. 21-octies, comma 2, l. 7 agosto 1990 n. 241, la violazione della regola procedimentale dell'anonimato in un procedimento amministrativo relativo a un concorso è irrilevante quando la prova concorsuale consista nella soluzione di quesiti a risposta multipla e non risultino, perciò, riconosciuti all'amministrazione margini di discrezionalità valutativa, se non sia stata fornita prova del fatto che l'osservanza della regola procedimentale dell'anonimato avrebbe determinato un differente esito procedimentale”.

In sostanza, allorché la correzione degli elaborati ha carattere non valutativo ma strettamente vincolato e specialmente allorché essa è demandata ad un organo terzo non basterebbe lamentare genericamente violazioni dell'anonimato da parte della Commissione, occorrendo invece l'indicazione di elementi concreti dai quali desumere che si sia in effetti verificata una lesione della par condicio tra i candidati.

Facendo propri tali indirizzi giurisprudenziali, l’Adunanza Plenaria li mette a sistema, cercando di costruire un principio di carattere generale che possa trovare applicazione in tutte le fattispecie, innumerevoli potrebbero essere le condotte ascrivibili sia ai candidati che alla pubblica amministrazione procedente, in cui si assume leso il principio di segretezza nelle procedure concorsuali. Perché il principio elaborato possa avere una portata generale, l’A.P. afferma con forza che l’anonimato nei pubblici concorsi garantisce innanzitutto un’uguaglianza formale e sostanziale tra tutti i candidati partecipanti.

Secondo quanto si legge, l’anonimato per apprestare le garanzie suddette, abbisogna di una condotta attiva da parte della pubblica amministrazione. La sua azione procedimentale, e quindi anche quella dei componenti della commissione valutatrice che in sede concorsuale la rappresentano, deve, secondo la A.P., rispondere ai principi di correttezza, legalità, trasparenza, imparzialità e buon andamento. E non potrebbe essere altrimenti. Solo rispettando tali principi costituzionali, di cui l’anonimato è concreta attuazione, l’amministrazione procedente potrà garantire che ci sia parità di accesso e di opportunità dei candidati che prendono parte a quella o a questa selezione. 

La Plenaria, quindi, osserva che il criterio  di cui si discorre assume una valenza generale ed incondizionata, mirando esso in sostanza ad assicurare la piena trasparenza di ogni pubblica procedura selettiva e costituendone uno dei cardini portanti. Ed è quanto mai scontato ritenere che il principio dell’anonimato può essere garantito solamente dalla stessa pubblica amministrazione, poiché, come riflette la Plenaria, ci sarebbe un novero di regole procedimentali che impongono alla stessa cautele ed accorgimenti da tenere, durante l’organizzazione e l’espletamento delle procedure concorsuali, al fine di rendere possibile che l’anonimato sia un principio effettivo.  

Secondo il ragionamento dell’Adunanza Plenaria, allorché l'Amministrazione si scosta in modo percepibile dall'osservanza di tali vincolanti regole comportamentali, si determina quindi una illegittimità di per sè rilevante e insanabile, venendo in rilievo una condotta già ex ante implicitamente considerata come offensiva, in quanto appunto connotata dall'attitudine a porre in pericolo o anche soltanto minacciare il bene protetto dalle regole stesse. In conclusione, mutuando la antica terminologia penalistica, la Plenaria afferma che la violazione dell'anonimato da parte della Commissione nei pubblici concorsi comporta una illegittimità da pericolo c.d. astratto e cioè un vizio derivante da una violazione della presupposta norma d'azione irrimediabilmente sanzionato dall'ordinamento in via presuntiva, senza necessità di accertare l'effettiva lesione dell'imparzialità in sede di correzione.  Si addiviene così al seguente principio di diritto: “Nelle prove scritte dei pubblici concorsi o delle pubbliche selezioni di stampo comparativo una violazione non irrilevante della regola dell'anonimato da parte della Commissione determina de iure la radicale invalidità della graduatoria finale, senza necessità di accertare in concreto l'effettiva lesione dell'imparzialità in sede di correzione”.

L’analisi, in punto di fatto e di diritto, resa dall’Adunanza Plenaria non può che non legittimare numerosi spunti critici da parte di chi scrive. Leggendo numerosi orientamenti giurisprudenziali in tema, l’anonimato, anche con una certa ridondanza e retorica, viene qualificata quale regola a cui l’amministrazione deve attenersi per garantire direttamente la parità tra i candidati e indirettamente l’attuazione di principi costituzionali.

L’Adunanza Plenaria, nel ribadire che l’anonimato sia regola e non principio, dimentica però di qualificare la regola e la sua portata. E tale considerazione risulta necessaria, a parere di chi scrive, per trattare della successiva sua violazione. La regola dell’anonimato innanzitutto non ha una portata generale ed applicativa per tutti i concorsi pubblici e le procedure di stampo comparativo. La sua non generalità deriva semplicemente dal fatto che l’anonimato non è norma inserita in una previsione legislativa comune a tutti i concorsi pubblici e discipline di stampo comparativo.

L’anonimato in sostanza potrebbe essere considerata come una previsione regolamentare di stampo amministrativo che viene inserita, di volta in volta, nei Decreti Ministeriali con cui la P.A. bandisce o procedure per l’assunzione di personale oppure procedure comparative finalizzate all’ammissione ad un corso di laurea a numero chiuso.

Peraltro, come risulta desumibile dalla lettura della sentenza della Plenaria, l’anonimato potrebbe considerarsi quale previsione non scritta e non palese. Infatti l’anonimato non è garantito in virtù di una norma o previsione regolamentare che ci fornisce una sua nozione, ci indica che cosa debba intendersi per sua violazione nonché quali sono le condotte lesive di tale principio di segretezza e quale sia la reazione dell’ordinamento giuridico.

Ma, come afferma la Plenaria, da una serie di regole che tipizzano rigidamente il comportamento dell’amministrazione affinchè l’anonimato sia garantito. Da tale assunto si intuisce come l’anonimato non possa essere considerato una regola legislativa. Una norma esiste e va applicata indipendentemente dal fatto che esistano altre norme-regole che ne assicurino concreta attuazione. Né una previsione di carattere regolamentare. Ma semplicemente un principio che, messo a sistema con quelli di rango costituzionale, governa le procedure concorsuali. E che di volta in volta presiede la redazione di Decreti Ministeriali che, bandendo concorsi o procedure selettive, impongono alla P.A. comportamenti in linea con tale garanzia.

Di tutta evidenza l’anonimato non è regola. Sappiamo che una regola giuridica è quella che contiene sia un precetto che una sanzione. Se realmente lo fosse stata, certamente per risolvere il caso sollevato dal Consiglio di Giustizia, non sarebbe occorso l’intervento della Plenaria per affermare il carattere invalidante di tale violazione rispetto all’intera procedura concorsuale in oggetto.

Quanto argomentato troverebbe una conferma anche nel fatto che la violazione del principio dell’anonimato non prevede una specifica reazione ordinamentale coerente con i principi di carattere generale e costituzionale. Non v’è infatti alcuna regola giuridica che ricollega a comportamenti materiali posti in essere dalla commissione giudicatrice non in linea con il principio di segretezza ed il carattere anonimo delle prove concorsuali, una sanzione di carattere procedimentale e processuale come quella che la Plenaria ha voluto suggerire al Consiglio di Giustizia per la risoluzione del caso concreto.

E’ da ritenere, quindi, che per il legislatore la violazione del principio in esame non ha alcuna rilevanza, altrimenti avrebbe senz’altro apprestato, in leggi in materia concorsuale, una norma che definisca la nozione di anonimato, che individui i comportamenti posti in essere dalla P.A. lesivi della prerogativa di segretezza e parità di chance  tra i candidati ma che soprattutto, circoscrivendo la violazione della regola ed applicando sanzioni equilibrate che tenessero in considerazione degli interessi in gioco.

Tale assunto trova conferma ad esempio che il legislatore in tema di appalti pubblici (Codice dei Contratti Pubblici, Dlgs. 163/2006) ha disciplinato in maniera compiuta la procedura di evidenza pubblica in nome del principio di trasparenza, concorrenza e segretezza, codificati in quanto riportati nei primi articoli. Ed è stato così attento nel voler salvaguardare tali principi che ha previsto, con regole certe, le azioni procedimentali e processuali che il partecipante ad una pubblica gara possa porre in essere per avere tutela.

È di tutta evidenza, quindi, che, in assenza di una norma legislativa precisa, l’anonimato non è regola ma principio indiretto, desunto dal novero dei principi costituzionali che si applicano anche alla procedura concorsuale in quanto con essa compatibili. Appare chiaro ancora che la soluzione offerta dall’Adunanza Plenaria sia inconferente rispetto al ruolo che l’organo del Consiglio di Stato.

L’A.P., infatti, non si è limitata a fornire un interpretazione  circa il principio in esame, ma è andata oltre, quando ha previsto che la violazione  non irrilevante della “regola” dell’anonimato comporta l’invalidità dell’intera procedura. Con tale assunto l’A.P. sembra quasi che da organo giurisdizionale consultivo si sia trasformato in organo legislativo, applicando una sanzione laddove non c’è regola, contrastando in fatto ed in diritto con i principi ordinamentali.

La soluzione offerta dalla Plenaria non appare coerente anche per un altro motivo di natura sostanziale. La procedura concorsuale posta in essere dalla P.A. assume a pieno titolo la rilevanza e la valenza di un procedimento amministrativo ai sensi della Legge 241/90, ovvero intesa come quella serie di atti tra di loro collegati e volti all’emanazione di un provvedimento finale, recte la graduatoria finale. La sua valenza di atto-provvedimento amministrativo legittima quindi la tutela processuale a cognizione prima cautelare poi piena dinanzi ai giudici amministrativi. Ai fini del commento, in breve si dirà che dalla lettura in combinato disposto tra la legge 241/90 e s.m.i ed il codice del processo amministrativo, approvato con Dlgs. 104/2010, emerge chiaro come uno dei presupposti per accedere alla tutela processuale è che il provvedimento amministrativo, di cui si vuole ottenere la declaratoria di illegittimità, deve essere affetto da vizi che l’art. 21-octies qualifica come violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere.

La norma sostanziale è insomma fin troppo chiara, riferendosi sia a coloro che a tale tutela processuale decidono di accedere, sia a coloro che sono tenuti ad applicare il dato sostanziale a livello processuale. Prima di contestare la soluzione della Plenaria, risulta quanto mai opinabile il rito processuale sia di primo che di secondo grado.

Appare chiaro che l’annullamento della graduatoria finale, e quindi la sua declaratoria di illegittimità, giustificabile per la violazione dell’anonimato, non poteva essere chiesto né per incompetenza né per violazione di legge, atteso che l’anonimato non è normativizzato ma dalla sua interpretazione potrà emergere una lesione indiretta di principi costituzionali.

Nella prassi processuale amministrativa spesso si contesta anche la violazione di principi costituzionali. Non prima però di chiedere l’illegittimità dell’atto per espressa violazione di legge. L’azione di annullamento sarebbe stata proponibile solo se l’anonimato potesse rappresentare una lata faccia della figura sintomatica dell’eccesso di potere.

Quanto fino ad ora affermato serve per avvalorare la tesi che la soluzione fornita dall’Adunanza Plenaria non trovi riscontro in profili di diritto sostanziale che giustificano una simile interpretazione con valenza processuale non equilibrata. Il ruolo interpretativo e nomofilattico dell’Adunanza Plenaria avrebbe suggerito in primo luogo un attività ricostruttiva del principio in esame.

Pur non essendo una regola ius, i giudici avrebbero potuto inquadrare l’anonimato come vizio cogente dell’atto amministrativo. Non potendolo collocare all’interno della violazione di legge e dell’incompetenza, i giudici della Plenaria avrebbero potuto verificare se la l’anonimato e la sua violazione potevano essere il corollario di un vizio tipico dell’atto amministrativo qual è l’eccesso di potere.

Quest’ultimo è un vizio di legittimità dell’atto amministrativo che si manifesta nel cattivo uso del potere da parte della Pubblica amministrazione o nella deviazione del potere da quei principi generali stabiliti dal legislatore, come la correttezza, la buona fede o la diligenza.

L’eccesso di potere è uno dei vizi di legittimità più importanti, perché ha consentito e consente al giudice amministrativo di controllare l’esercizio del potere e quindi della funzione amministrativa. Inoltre l’eccesso di potere deve essere collegato alla discrezionalità amministrativa, poiché è considerato come un vizio che concerne l’uso del potere discrezionale. Nel caso di specie la pubblica amministrazione procedente ha utilizzato il suo potere in maniera non positiva. Il criterio di distribuzione e di ritiro delle prove pre-selettive, qui si sostanzia la violazione del principio dell’anonimato, infatti ha visto la pubblica amministrazione violare i criteri, a cui si fa riferimento per il corretto svolgimento delle prove concorsuali. Inoltre il caso concreto proposto dal Consiglio di Giustizia alla Plenaria vede il verificarsi dei due presupposti poiché ricorra tale figura. Ovvero la non vincolatività dell’atto in questo caso il carattere non vincolante va parametrato alla procedura, e l’apparente conformità dell’atto (graduatoria finale) alla legge.

Quanto ciò affermato quindi conduce alla considerazione secondo cui far rientrare la violazione del principio dell’anonimato era pienamente conforme alla dottrina che si è consolidata intorno alla figura dell’eccesso di potere, la quale ha anche affermato con forza il principio secondo cui l’eccesso di potere non consiste nella violazione di una norma ben precisa ma “nella violazione di tutto quel complesso di norme da cui è possibile ricavare i limiti del potere dell'amministrazione, sì che “occorre un occhio clinico per riconoscerlo. Con tutta evidenza il principio dell’anonimato fa riferimento ad un complesso di regole giuridiche, principi costituzionali compresi, la cui violazione conduce la P.a. a travalicare i limiti del suo potere. Ricostruire la violazione dell’anonimato quale eccesso di potere della P.a. nella fattispecie concreta avrebbe reso certamente coerente la soluzione finale fornita dalla Plenaria. Dichiarare la procedura concorsuale invalida a seguito della violazione di quel che resta un principio indiretto dell’ordinamento giuridico e non di una regola non appare coerente con il dettato normativo di cui alla Legge 241/90. Incamerare la figura dell’anonimato all’interno di uno dei vizi propri dell’atto amministrativo avrebbe certamente condotto la Plenaria a rendere la sua soluzione, l’illegittimità della procedura concorsuale, conforme al diritto sostanziale, leggasi art. 21-octies legge 241/90, e soprattutto ragionevole in virtù dei principi costituzionali e di civiltà giuridica. La soluzione offerta dalla Plenaria non appare quindi opportuna. Non sarebbe certamente ammissibile, in sede processuale, ottenere l’annullamento di un atto amministrativo non affetto da uno dei vizi tipizzati dal legislatore né avvinto da una fattispecie che, a seguito di un’interpretazione corretta, possa rientrare in uno dei vizi tipici dell’atto amministrativo. Se da un lato quindi il principio dell’anonimato e quindi la sua violazione non può, per le ragioni suddette, assurgere ad autonomo vizio di impugnazione della graduatoria, appare quanto mai inopportuna la tesi secondo cui la Plenaria subordina l’invalidazione dell’intera procedura concorsuale alla violazione “non irrilevante” di detto principio. Secondo la soluzione apprestata dalla Plenaria, solo se la violazione del principio in esame assuma carattere di rilevanza allora vi sarebbe l’illegittimità della graduatoria.

La tesi non può che non essere errata sia facendo riferimento al diritto sostanziale che a quello processuale. In primo luogo va detto che un atto amministrativo è illegittimo sic et simpliciter perché affetto da uno dei vizi tipizzati dal legislatore che ha condotto alla violazione di una regola a carattere procedimentale. Ciò quindi significa che perché vi sia una declaratoria di illegittimità da parte del giudice amministrativo non abbisogna altro. Calando quando ciò detto al caso concreto, trapela che se l’anonimato e la sua susseguente violazione fosse stata correttamente ricostruito come un vizio dell’atto amministrativo, certamente in sede di cognizione il giudice amministrativo avrebbe rilevato l’illegittimità della graduatoria senza soffermarsi sulla rilevanza di tale violazione, atteso che la violazione dell’anonimato come l’incompetenza, la violazione di legge e l’eccesso di potere costituiscono autonomi vizi che rendono ammissibile l’azione processuale di annullamento dinanzi al g.a.

Ancora. Sebbene la Plenaria assume che si ha illegittimità solo nel caso in cui la violazione dell’anonimato sia non irrilevante, tale dato lascia perplessi e con numerosi punti interrogativi. Se la violazione dell’anonimato, anche volendo concordare con la falsa ricostruzione della Plenaria, costituisce un autonomo profilo di invalidità, non si comprende quale fosse la reale necessità di associare alla violazione il carattere di rilevanza e di non rilevanza.

Sembra quasi che tale associazione la Plenaria volesse rafforzare quello che non è un motivo di illegittimità vero e proprio. Oppure creare indirettamente un nuovo squilibrio. Non appare congruo infatti ritenere che solo la violazione non irrilevante dell’anonimato possa essere presupposto della declaratoria di illegittimità della graduatoria concorsuale. Sebbene l’anonimato non sia regola ma principio, resta comunque una garanzia indiretta per assicurare la trasparenza, la legalità e la par condicio della procedura concorsuale.

E quindi, sostenendo la tesi della Plenaria, basterebbe la sola violazione dell’anonimato a determinare l’invalidità della procedura concorsuale. Risulta quindi lapalissiano che l’Adunanza Plenaria, con la specificazione della violazione, si sia ancora contraddetta. Se infatti l’anonimato, come vuol far credere la Plenaria, sia regola e quindi la sua violazione costituisce un vizio dell’atto amministrativo, nonché autonomo vizio di impugnazione, non si comprende poi perché tale violazione debba avere un carattere di rilevanza. Tale assunto della Plenaria mal si coniuga con il fatto secondo cui tale carattere appartiene già all’essenza del vizio dell’atto amministrativo, in quanto insito al vizio medesimo. Probabilmente tale specificazione avrebbe avuto un senso se la rilevanza non si riferisse al vizio dell’atto quanto a qualcosa di differente, di ultroneo rispetto al profilo di invalidità.

Un dubbio legittimo che nasce dall’approssimazione con cui l’Adunanza Plenaria ha associato tale carattere al vizio dell’atto. Infatti, non potendo la rilevanza riferirsi a ciò in cui è insita, i giudici avrebbero dovuto specificare innanzitutto che cosa giuridicamente dovesse intendere per rilevanza. Nondimeno poi a cosa essa stessa si dovesse riferire.

La poliedricità giuridica di tale concetto potrebbe infatti essere associata alla rilevanza di una condotta, di un comportamento materiale, di un atto a rilevanza endo-procedimentale e così via. In altri termini la Plenaria avrebbe fatto intendere che la violazione dell’anonimato non è da sola sufficiente ad avallare la declaratoria di illegittimità della graduatoria e quindi dell’intera procedura concorsuale. Ma abbisogna della “non rilevanza”. Ma se la violazione in questione doveva essere legata alla sua rilevanza, non si comprende perché la Plenaria non abbia specificato la portata di quest’ultima. Ovvero non abbia circoscritto il novero delle condotte e dei comportamenti materiali in virtù dei quali la violazione avesse carattere di rilevanza.

Né appare sufficiente associare il carattere della rilevanza, per spiegarne la portata, alla violazione dei principi costituzionali quali il buon andamento, l’imparzialità, l’uguaglianza, in quanto tali principi sono già insiti nell’anonimato in quanto né costituiscono il diretto portato.

Sul punto, in conclusione, si dirà che la violazione dell’anonimato non può costituire un vizio dell’atto amministrativo se non viene correttamente collocato all’interno di uno dei vizi previsti dalla legge procedimentale. Solo se la Plenaria avesse posto in essere una tale interpretazione ricostruttiva della fattispecie, allora la sua soluzione poteva dirsi coerente sia dal punto di vista sostanziale che processuale.

Peraltro, ritenendo che in linea astratta la violazione dell’anonimato può, solo in presenza di quanto precedentemente affermato, legittimare l’invalidazione dell’intera procedura concorsuale, i giudici avrebbero dovuto innanzitutto delineare la rilevanza della violazione. La mancata specificazione di tale carattere, oltre a far emergere un’ulteriore contraddittorietà ed asistematicità della sentenza, conduce anche a forti perplessità su come leggere un'altra massima della Plenaria. Ovvero quella che fa riferimento al carattere astratto della lesione del principio dell’anonimato.

L’Adunanza Plenaria sostiene infatti che, ai fini della declaratoria di illiceità della graduatoria, non occorre che la violazione dell’anonimato non debba essere accertata dal giudice in concreto ma è sufficiente che la condotta o il comportamento materiale della p.a. procedente integri in astratto la lesione del principio de quo. Orbene, mettendo a sistema la sufficiente astrattezza della lesione con la rilevanza della violazione, richiesta dalla Plenaria, appare evidente la distonia.

In generale, ogni qualvolta dottrina e giurisprudenza specificano un concetto giuridico, come nel caso della violazione della rilevanza, non rinviano a principi generali, riferendosi quindi a qualcosa che va accertato nel concreto. Nel caso di specie non si comprende come sia possibile che una violazione rilevante si debba riconnettere poi ad una lesione astratta. E ciò assume un’evidenza preponderante se dal lato sostanziale spostiamo a quello processuale.

Per un attimo ammettiamo anche che, come afferma la Plenaria, l’anonimato rilevi ai fini dell’annullamento solo se la sua violazione è rilevante. Se la rilevanza si riferisce ad un novero di comportamenti e condotte, risulta palese che per verificare se la violazione in esame abbia tale connotato, in sede processuale il giudice competente non potrebbe non esimersi dall’accertamento concreto, ovvero discostarsi da una verifica fattuale.

E non potrebbe essere altrimenti. Se poi si considera che la Plenaria fonda la declaratoria di illegittimità interamente sul carattere non irrilevante della violazione, appare quindi illogico e contraddittorio sia che il giudice non debba fare alcun accertamento degno di nota, sia che la lesione della “regola” in questione debba essere solo astratta. Il carattere astratto della lesione non collima affatto con la rilevanza concreta della violazione. Né può ritenersi che tale contraddittorietà lampante possa essere alla base di quello che, secondo la ricostruzione della Plenaria, appare essere un vizio di un atto amministrativo, seppur non normato, seppur non inquadrato. Né l’astrattezza della lesione può essere giustificata con un rinvio alla disciplina penalistica.

Essendo differenti le azioni esperibili. Differenti le matrici sostanziali di riferimento, nonché i sistemi giuridici di provenienza. Infine un’ulteriore considerazione meritano gli effetti scaturenti da detta soluzione, illogica e contraddittoria della Plenaria. La declaratoria di illegittimità della graduatoria per violazione della “regola” dell’anonimato, non giuridicamente supportata per le ragioni suesposte, se indirettamente condanna l’operato della p.a. procedente, dall’altro arreca un grave pregiudizio ai concorrenti vincitori del concorso, la cui procedura è invalidata.

Se fosse portata avanti la soluzione della Plenaria, certamente non si potrebbe fornire una tutela equilibrata ai molteplici interessi in gioco. La soluzione, arrecando un grave pregiudizio senza alcun rimedio processuale, non ha offerto un criterio generale applicabile in tutti quei casi in cui si assiste alla violazione del principio di segretezza durante le prove concorsuali.

La Plenaria si è voluta sostituire  al legislatore, interpretando il principio dell’anonimato in modo non coerente con i principi di diritto sostanziale e processuale, comminando una sanzione non prevista da alcuna regola giuridica e soprattutto incidendo in maniera inesorabile su interessi sensibili ancora senza tutela.

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