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L'anonimato nei pubblici concorsi, secondo la Costituzione


Il diritto all'anonimato nei pubblici concorsi secondo la carta costituzionale del 1948
L'anonimato nei pubblici concorsi, secondo la Costituzione

Prima di procedere al commento della pronuncia cardine in tema di anonimato dei pubblici concorsi, occorre analizzare gli istituti giuridici sottesi alla fattispecie in esame.

Nel silenzio del legislatore, si procederà alla contestualizzazione dei principi costituzionali a cui, seppur indirettamente, la regola procedimentale dell’anonimato pretende di dare attuazione.

In primo luogo va detto che l’anonimato senza ombra di dubbio garantisce la par condicio dei concorrenti in sede di pubblico concorso. Le svariate forme, attraverso cui può avvenire la violazione dell’anonimato, sostanzialmente comportano una violazione del principio di uguaglianza, previsto dall’art. 3 della Carta Costituzionale, intesa sia in senso formale che in senso sostanziale.

Sebbene l’anonimato non abbia una specifica previsione legislativa che lo tuteli, l’art. 3 della costituzione copre tale necessaria garanzia di tutela e, quindi, il dovere da parte della P.A. di apprestare idonei strumenti. In sostanza ogni candidato sul piano formale e sostanziale deve essere considerato uguale all’altro. Ovvero deve avere uguali condizioni di accesso al concorso, nonché uguale opportunità in sede di protocollo di correzione.

Ciò, quindi, implica che ad esempio la conoscenza della grafia di un candidato, oppure l’utilizzo di una prassi di scrittura conosciuto da un componente della commissione giudicatrice, oppure la nota modalità in cui un candidato scriva una lettera dell’alfabeto, denota una chiara violazione prima dell’anonimato, poi del principio di uguaglianza. E spesso è proprio durante la correzione degli elaborati che si concreta tale lesione.

Uguaglianza in sostanza significa che tutti i candidati devono essere posti in condizione di potersi misurare in base alle proprie conoscenze e alla propria preparazione, senza distinzione alcuna, fatte salve alcune circostanze esplicitamente previste dalla legge.

Ma l’uguaglianza non si attua solo in sede concorsuale. Infatti, la Pubblica Amministrazione che indice un concorso pubblico, soprattutto in sede di lex specialis concorsuale, dovrà preoccuparsi di inserire norme che assicurino in sostanza la partecipazione dei concorrenti in condizioni paritetiche. E conferendo piena attuazione al principio di uguaglianza, la P.A. potrebbe anche inserire norme che ex ante tendano ad evitare il ricorso alla tutela giurisdizionale per la violazione del principio di anonimato.

Dando attuazione a tale principio, si potrebbe assicurare soprattutto la trasparenza della procedura selettiva in esame. L’ottemperanza del principio di uguaglianza in sede di pubblici concorsi, passando quindi per la garanzia del diritto di anonimato, significa soprattutto obbligo per la P.A. di non procedere ad alcuna forma di discriminazione e soprattutto rimuovere ogni tipologia di ostacolo giuridico e non che limiti l’accesso alla procedura concorsuale.

Ed è fin troppo palese che la violazione del precetto giurisprudenziale dell’anonimato significa porre in essere una discriminazione sostanziale tra i candidati nella fase del loro reclutamento.

Uguaglianza e non discriminazione dell’art. 3 costituiscono la matrice di un altro principio costituzionale incastonato all’interno dell’art. 97 della Carta Costituzionale, ovvero il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione.

Ai nostri fini, è chiaro come l’attuazione di tale principio si ponga quale ennesimo baluardo dell’anonimato e, quindi, delle procedure selettive dei concorsi pubblici.

L’imparzialità della pubblica amministrazione si sostanzia in pratica nella realizzazione di politiche tese alla rimozione di ogni situazione che potrebbe costituire una fonte di discriminazione. Solo così l’azione pubblica potrà dirsi imparziale. Se si ritiene che alla pubblica amministrazione è affidata una buona parte della realizzazione dei diritti fondamentali del cittadino, allora è palese come l’imparzialità è da leggersi quale tutela dei diritti e delle libertà fondamentali, tra cui può annoverarsi quello di partecipare ad una procedura selettiva concorsuale che avvenga nel modo più corretto possibile ed auspicabile.

L’imparzialità non può prescindere dal buon andamento della pubblica amministrazione. Tale principio di rango costituzionale deve, infatti, ritenersi come complementare all’imparzialità. Se quest’ultima costituisce il fine dell’attività amministrativa, il buon andamento costituisce il mezzo. Ovvero parlare di buon andamento significa riferirsi all’assetto di poteri amministrativi che servono a realizzare una P.A. efficiente ed efficace.

Un amministrazione che manchi di tali requisiti non può certo sottendere alla realizzazione di quell’imparzialità costituzionalizzata che oggi come ieri costituisce il substrato fondante, preponderante e garante dell’accesso dei cittadini ai pubblici concorsi. Ed è proprio per garantire l’imparzialità ed il buon andamento della P.A. che il pubblico concorso sia diventata la regola sia per accedere al pubblico impiego, sia per accedere a classi formative c.d. a numero chiuso

Tale sistema, come chiarito deve sia essere utilizzato allo scopo di assicurare una selezione efficiente ed imparziale, sia perché offre le migliori garanzie di selezione dei più capaci in funzione dell’efficienza dell’amministrazione medesima.

Va detto poi che, malgrado la legge non preveda nulla della regola procedimentale di cui si discorre, l’imparzialità e il buon andamento di cui all’art. 97 Cost. vengono garantite in sede di concorsi pubblici da alcuni assiomi regolatori disciplinati per legge e che obbligatoriamente debbano essere inseriti nella lex specialis di concorso.

Diretta applicazione dei principi sopra enunciati, è il disposto dell’art. 51 Cost. laddove si esalta la funzione del concorso pubblico quale unico strumento per instaurare un rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione. Connaturale a tale tipologia selettiva ovviamente è il principio di uguaglianza, parità e non discriminazione di cui all’art. 3 Cost. Tale previsione costituzionale non risulta essere di poco conto se si ritiene che la procedura concorsuale è l’unica che possa garantire una valutazione oggettiva, servente il principio di imparzialità e di uguaglianza e che considera i candidati sulla base di capacità e meriti.

Il concorso pubblico, se correttamente svolto, è in grado di realizzare ex se quell’imparzialità, valore di rango costituzionale a cui la P.A. è obbligata a tendere. Il principio dell’anonimato e della sua violazione non trova un fondamento giuridico sostanziale solo all’interno della Costituzione ma anche all’interno del codice penale.

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria, infatti, considera la violazione di tale regola procedimentale quale “un illegittimità da c.d. pericolo astratto e cioè un vizio derivante da una violazione della presupposta norma d’azione”

Appare, quindi, utile accennare a come il c.p. tratta la materia dei reati di pericolo, al fine di poter meglio considerare come l’ordinamento giuridico sanzioni la lesione di quello che è diventato un vero e proprio brocardo.  In linea generale nel codice penale il pericolo viene considerato quale relazione probabilistica tra una situazione data ed un risultato futuro, incerto e sfavorevole.

Nel nostro caso sussisterebbe, quindi, una relatio tra la partecipazione al concorso e l’esclusione dallo stesso a seguito della violazione dell’anonimato. Quando si parla di pericolo in rapporto al contenuto offensivo del reato s’intende per “risultato sfavorevole” la lesione del bene giuridico tutelato.

La “pericolosità” di una situazione data è una qualità che ad essa viene attribuita a seguito di un giudizio prognostico, cioè un giudizio che collega in termini di probabilità causale la situazione data e il risultato futuro. Il giudizio di pericolo implica l’utilizzazione di tre parametri.

Ciò premesso il pericolo si distingue in pericolo concreto e pericolo astratto, a seconda del giudizio posto in essere circa il pericolo per il bene giuridico tutelato e in virtù del fatto che lo stesso sia rimesso dal legislatore al giudice, pur indicandone i presupposti, o sia reso dallo stesso legislatore.

Tralasciando il pericolo concreto, ci soffermeremo sul reato a pericolo astratto, la cui dimensione ben si addice alla violazione dell’anonimato nell’ambito delle prove concorsuali. Si parla di reato a pericolo astratto quando la valutazione circa il pericolo del bene giuridico è compiuta ex ante interamente formulata dal legislatore nella norma incriminatrice. Ed è, quindi, evidente che la “base” del giudizio potrà essere solamente la situazione descritta legislativamente, che peraltro non può tener conto degli elementi fattuali relativi al fatto storico.

Quale logica conseguenza, quindi, tale tipologia di reato realizza una tutela più anticipata (o più intensa) in quanto interviene a sanzionare solo una parte delle condizioni fattuali in presenza delle quali il bene giuridico potrà subire un pregiudizio.

Inoltre, per completezza espositiva, c’è da porre in essere un’altra distinzione all’interno della nozione di pericolo astratto. Tenuto in conto che il giudizio sul pericolo viene effettuato una volta per tutte dal legislatore, ci troviamo in presenza di un ulteriore grado di anticipazione della tutela penale, che in effetti non valuta né il risultato dannoso, né tutti gli elementi fattuali concreti a base del giudizio di pericolo.

Sennonché, le ragioni per cui il legislatore si “riserva” il giudizio sul pericolo sono diverse e fondamentalmente riconducibili a due modelli concettuali di pericolo. Il primo modello corrisponde ad un’esigenza di mera semplificazione, in nome della quale il legislatore presume il percolo sulla base di una data situazione. In sostanza si evita al giudice il complesso lavoro di formulazione del giudizio e si impone ai destinatari della norma l’osservanza di una più ampia sfera di cautele. In tal modo si “anticipa” la tutela del bene.

Il secondo modello, invece, corrisponde ad una vera e propria necessità logica, poiché sarebbe impossibile anticipare la tutela del pericolo, se non facendo riferimento alla categoria del pericolo astratto. Poste in essere tali considerazioni, appare evidente il motivo perché la violazione del principio di anonimato si sostanzia senza ombra di dubbio in un reato a pericolo astratto. Tale violazione viene sanzionata in via presuntiva dall’ordinamento giuridico sulla sola base degli elementi fattuali proposti alla cognizione del giudice. In linea di principio ciò significherebbe che qualsiasi atto idoneo che privi la procedura concorsuale del carattere anonimo degli elaborati, provocherà la reazione e l’irrogazione della sanzione predisposta da parte dell’ordinamento giuridico.

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