La clausola di rischio cambio è nulla nei contratti di leasing immobiliare

Non omne quod licet, honestum est. Il secolare ammonimento di San Paolo trova una parafrasi moderna nel giudizio di immeritevolezza ai sensi dell'articolo 1322 codice civile.

La meritevolezza, secondo la Relazione al codice civile, è un “giudizio” e non un “requisito” del contratto, come erroneamente sostenuto dalla dottrina, e deve investire non il contratto in sé, ma il risultato con esso perseguito. Tale risultato dovrà dirsi immeritevole quando sia contrario alla coscienza civile, all'economia, al buon costume o all'ordine pubblico (così la Relazione al codice civile, pag. 603, secondo capoverso). Principio che, se pure anteriore alla promulgazione della Carta Costituzionale, è stato da questa ripreso e consacrato agli articoli 2, secondo periodo; 4, secondo comma e 41, secondo comma della Costituzione.

L’immeritevolezza discenderà, quindi, dal risultato, non dal contenuto del patto, dal risultato che il patto intende perseguire con i principi di solidarietà, parità e non prevaricazione che il nostro ordinamento pone a fondamento dei rapporti privati.

Tale principio ha trovato applicazione nei contratti di leasing immobiliari in cui è stata inserita una clausola di rischio cambio con la seguente formula: “il locatore determinerà mensilmente la variazione fra il cambio storico e il cambio di scadenza del canone. Se la variazione è positiva, il canone oltre IVA maturato sarà suddiviso per il cambio storico di riferimento e moltiplicato per la differenza tra il cambio storico e quello attuale della scadenza del canone. L'importo risultante, aumentato dell'Iva, costituirà il rischio cambio del mese a carico del conduttore. Se la variazione è negativa, il canone imponibile maturato sarà suddiviso per il cambio storico di riferimento e moltiplicato per la differenza tra il cambio storico e quello attuale della scadenza del canone. L'importo risultante aumentato dell'Iva costituirà il rischio cambio del mese a favore del conduttore. Il conduttore prende atto che la presente clausola per quanto attiene al rischio cambio ha carattere aleatorio”.

Ora questa clausola inserita in un contratto di leasing immobiliare non è una semplice regolamentazione degli interessi economici; l'oggetto della prestazione che trova origine nella clausola non ha come grandezza di riferimento il canone, bensì il differenziale tra l'ammontare in franchi svizzeri del canone originariamente pattuito e l'ammontare in franchi svizzeri del canone determinato con riferimento al cambio in vigore alla scadenza del canone stesso. Differenziale che dipende dalla variabile economica sottostante, vale a dire dal tasso di cambio euro/franco svizzero. Ma lo scambio di differenziali avrebbe dovuto essere regolato autonomamente rispetto al pagamento del canone mentre, invece, come risulta dalla dottrina bancaria, la clausola introduce una componente di rischio autonoma in quanto promanante dal risultato di un'operazione derivata sui cambi, scindibile dal contratto base e prevede modalità di calcolo che, utilizzando un sottostante diverso dal debito, amplifica il risultato in più o in meno, generando un esborso o un vantaggio aggiuntivo a latere, diverso da quello dovuto per la restituzione del capitale.

In ciò è la asimmetria tra le parti, a seconda della variazione positiva, la banca incamera anche l'Iva o negativa e allora, come affermato dalla Corte d'Appello di Trieste con sentenza 8 agosto 2017, questa clausola è immeritevole di tutela perché significa avere introdotto uno strumento finanziario autonomo rispetto al contratto di leasing ed eterogeneo rispetto ai fini di questo con finalità evidentemente speculative, quindi, non solidali e non equilibrate in sé e rispetto alla funzione immaginata.

In altri termini, la banca, se avesse voluto finanziare il contratto con valuta estera, avrebbe potuto approvvigionarsi della valuta, con il cambio al momento in cui l'acquisto veniva fatto e chiederne la remunerazione, anziché approvvigionarsi via via e scommettere sull'andamento della valuta rispetto al cambio fissato, in modo privo di un legame con uno specifico momento storico. Non si può dire che questa sia una “serena negoziazione tra le parti” come quando si sostiene che la clausola floor sia “una semplice clausola”. L’indicizzazione a un tasso soglia cd. floor o cap è un derivato come la Consob correttamente lo qualifica.

Ecco, allora, che avere previsto un meccanismo di indicizzazione slegato dalle effettive necessità del contratto e disallineato rispetto alla corretta remunerazione di un finanziamento in valuta senza riferimento al momento di acquisto della stessa è immeritevole di tutela ex art. 1322 e deve essere dichiarato nullo. In tal senso App. Trieste, 18 maggio 2018, n. 202; in senso conforme Trib. Udine, 29 febbraio 2016, n. 263, Tribunale di Udine, 13 maggio 2015, n. 7121; App. Trieste, 28 maggio 2018, n. 254. Non sono stati rinvenuti precedenti in termini difformi.

 L'analisi in corso consente di verificare anche le sentenze della Corte di Cassazione in materia di contratti for you e my way ed Irs OTC.
Infatti, in entrambi i casi la finalità dell'intervento giudiziale è di correzione dell'assetto di interessi delineato attraverso la liberazione delle parti contraenti dal vincolo negoziale.
Fanno riferimento e utilizzano allo stesso modo il concetto di meritevolezza le seguenti sentenze: Suprema Corte 15 febbraio 2016 n. 2900; Cass. 27 febbraio 2017 n. 4907 e Cass.,19 dicembre 2017 n.31183.

Oggetto delle pronunce è, nei primi casi, la rilevanza dei prodotti for you: analisi sulla loro atipicità e sulla alterazione dell'equilibrio contrattuale che li caratterizza connettendo a tale squilibrio la sostanziale non meritevolezza giuridica. Dal sostanziale sbilanciamento del rischio economico del contratto addossato su una soltanto delle parti (il cliente) la Suprema Corte fa discendere l’immeritevolezza dell'operazione, ai sensi dell'art.1322 c.c.,  perché non coerente con i principi di cui agli artt. 38 e 47 della Costituzione sulla tutela del risparmio e sull'incentivo delle forme di previdenza anche private.

L'altro scenario giurisprudenziale, in punto di vaglio di meritevolezza ex art.1322 c.c. è quello che si delinea in relazione alle ipotesi di interest rate swap.  Anche in questo caso si richiama la clausola di meritevolezza concernente un Irs OTC sottoscritto dal cliente con l'obiettivo di realizzare una copertura, poi rivelatosi sostanzialmente speculativo (Cassazione 31 luglio 2017, n.19013).

Nella specie, la Suprema Corte con questo arresto misura la meritevolezza dell'irs in base agli articoli 21 Tuf e 26 regolamento intermediari Consob (nella sua precedente versione n.11522 del 1998) norme imperative e inderogabili che dettano quali criteri di comportamento degli intermediari la diligenza, correttezza e trasparenza nell'interesse dei clienti e dell'integrità del mercato. In buona sostanza, il ragionamento si fonda sulla considerazione che l'irs di copertura, per essere rispondente all'interesse oggettivo del cliente risparmiatore, deve possedere i requisiti che sono indicati nella determinazione Consob 26 febbraio 1999 DI/999013791 che si inquadra nell'ambito delle misure di attuazione del TUF (art. 21 e 26 del regolamento Consob predetto).

L'assenza nell’Irs delle caratteristiche sopra richiamate implica mancata cura dell'interesse del cliente e immeritevolezza del contratto ex art. 1322 c.c.. Inoltre la giurisprudenza (di recente anche Appello di Milano, 11 giugno 2018 n. 2859) evidenzia che le parti sono tenute a conoscere il Mark to Market, la remunerazione dell'intermediario e gli scenari probabilistici. La mancanza anche di uno solo di questi elementi determina la nullità dello swap perché sarebbe comunque preclusa l'individuazione del rischio e la convenzionalità dell’alea.

Ecco che per quanto riguarda le decisioni su queste clausole generali possiamo dire che la tutela del contraente debole deriva non solo dalla Carta Costituzionale, ma anche dal diritto privato europeo a cui i giudici italiani danno esecuzione come fa la stessa Corte di Cassazione anche, per esempio, nel recuperare il principio della buona fede nei casi di abuso di recesso ad nutum ovvero di riduzione d'ufficio della clausola penale eccessivamente onerosa.

Ma, in particolare, in un ambito così peculiare, come quello dei nuovi contratti finanziari, regno della asimmetria contrattuale, in cui nemmeno la disciplina di settore sembra in grado di piegare lo squilibrio contrattuale tendenzialmente insanabile, trova giustificazione la scelta della Autorità giudicante che tutela la parte debole della contrattazione, con un argomentare che non riguarda la patologia negoziale inadempimento, ma, a priori, la irrilevanza giuridica delle operazioni contrattuali concluse. In questo modo, si evita aprioristicamente di incorrere nella distinzione tra regole di validità e regole di condotta degli intermediari, sancita in materia di contratti di intermediazione dalle note sentenze Rordorf nn. 26724 e 26725 del 19 dicembre 2007.