La discrezionalità della p.a. nei contratti e negli appalti pubblici

Per parlare di prevenzione alla corruzione, innanzitutto, vorrei dire che il target principale dell’organizzazioni criminose e della mafia, in tutto il mondo, sono i contratti pubblici e gli appalti. È qui che si trova il punto centrale del problema.

Ed è esattamente qui che le istituzioni di controllo e di contrasto alla corruzione devono concentrare i loro sforzi contro i corrotti e i corruttori. È qui che si trova il, diciamo, rubinetto, dove abbiamo il maggiore volume delle risorse pubbliche a disposizione.

Gli strumenti di contrasto alla corruzioni sono tanti. Abbiamo nelle nostre mane tanti strumenti oggettivi e soggettivi. Abbiamo i principi che dovrebbero guidare la pubblica amministrazione, come: trasparenza, imparzialità, probità, etica, ragionevolezza, proporzionalità, buon andamento.

E abbiamo strumenti, che se aggiornati e migliorati, possono essere grandi alleati contro la corruzione, come le varie modalità di accesso civico, il Pantouflage e il Wistleblower.

Però, data massima venia, per me, il più importante strumento che abbiamo a disposizione nelle nostre mane per contrastare la corruzione in modo efficace, dovrebbe essere la coscienza dei cittadini in tutti i livelli: i privati in senso lato e stretto, le aziende e anche i dipendenti pubblici. Quando parlo di coscienza, certamente sto parlando di consapevolezza. E qui chiamo l’attenzione alla urgente necessità della partecipazione dei cittadini nella vita politica e sociale della “città”, esigendo dai dirigenti e dai politici: trasparenza e soddisfazione.

Cioè, cosa stanno facendo e cosa viene fatto con le risorse pubbliche a disposizione? Qui, abbiamo un grande problema da risolvere, che è esattamente la mancanza di interesse dei cittadini nella politica.

Il sistema democratico esiste ancora? La classe dirigente e i politici che hanno nelle loro mani il potere decisionale di milioni di persone e risorse pubbliche miliardarie, rappresentano la maggioranza e gli interessi pubblici? Come possiamo parlare della necessità della presenza dei cittadini nella vita della città, come strumento potente di contrasto e prevenzione alla corruzione, se i propri cittadini e la propria società civile ha perso l’interesse? Ovviamente, una grande sfida che, per come la penso, io comincia con l’educazione nelle scuole e la formazione di cittadini coscienti della importanza di accorgersi. Cioè, consapevolezza civile, sociale e morale. Quando avremo il coraggio di fare un passo indietro in questa direzione, di ricominciare da capo, formando Cittadini con la “C” maiuscola, cominceremo davvero a combattere la corruzione. Per quanto riguarda la discrezionalità, devo dire che si tratta di un stituto di grande uso e rilevanza nella p.a. E preferisco parlare di lei prima di parlare dei metodi di scelta del contraente nel nuovo Codice dei contratti.

Innanzitutto, vorrei sottolineare qui, a fronte dei miei studi sulla materia e della mia esperienza personale e conoscenza della scienza del diritto come avvocato iscritto e che esercita l’avvocatura in 3 paesi differenti (Brasile, Portogallo e Italia), con diritto pubblico, costituzionale e amministrativo, cosa penso di questo importante istituto che “appartiene”, nella percezione pubblica, alla pubblica amministrazione.

Allora, la pubblica amministrazione nell’esercizio del proprio potere pone in essere degli atti che sono atti con l’effetto interno, cioè atti procedimentali, che possono essere atti di conoscenza, atti di giudizio, ecc., ossia, atti infra procedimentali che sono funzionali poi all’adozione dell’atto finale del provvedimento amministrativo, e dar esistenza, quindi, oltre la rilevanza interna, non impugnabile, anche all’atto finale, al provvedimento che spiega effetti nei confronti dei terzi, nei confronti della collettività, e che potremmo dire si circoscrivono atti a rilevanza esterna, proprio perché essi non soltanto concludono il procedimento, non avendo rilevanza punto interna strumentale, ma sono poi provvedimento discutibile.

Chiaramente, l’azione della p.a. potrebbe essere ispirata, come spesso avviene, da un operato discrezionale: potrebbe essere ispirata da un operato di discrezionalità pura o da un operato di discrezionalità tecnica o addirittura in qualche modo vincolato da una attività non discrezionale, ma da un’attività in sé per sé vincolata, obbligata (cioè, non c’è lo spazio per la p.a. di agire attraverso una facoltà di scelta).

Per quanto riguarda la discrezionalità pura, succede che la p.a., portatrice di un proprio interesse, ovviamente, chiaramente pubblico, deve confrontarsi con altri interessi, che possono essere pubblici secondari coinvolti nel procedimento o possono anche essere interessi dei privati. Allora, nell’ambito di questo tipo di attività procedimentale la p.a. va incontro a una duplice attività: una di giudizio e una di scelta.

Nell'attività di giudizio abbiamo un’attenta valutazione da parte della p.a. di tutti gli interessi e, alla luce della valutazione (giudizio), si può spigare la fase successiva che è esattamente quella della scelta, cioè, la p.a. nell’esercizio della sua discrezionalità pura, sceglie quella che è la migliore opzione all’interesse pubblico nel caso concreto.

Così, come si vede, la p.a., attraverso il suo potere discrezionale, farà la scelta in base al suo giudizio. Qui, devo dire che non possiamo confondere imparzialità con neutralità, dato che sono concetti assolutamente diversi. Ovviamente, la p.a. deve agire sempre in difesa dell’interesse pubblico e per questo motivo non è mai neutra, perché è, ad ogni modo, portatrice di un proprio interesse. Però, senza pregiudizio nei confronti dei terzi, rispettando sempre la legge e i principi che devono per forza guidare la p.a.

Allora, nella discrezionalità tecnica siamo davanti a una situazione in cui manca la fase della scelta, perché siamo in una situazione in cui è presente il tecnicismo e la necessità di applicazione di conoscenza tecnica sul determinato prodotto o servizio.
Qui abbiamo la discrezionalità tecnica sopra il potere di scelta discrezionale. E la decisione finale dipende delle qualifiche tecniche e scientifiche, che devono essere messe in discussione, diagnosi e valutazione.

Per quanto riguarda la discrezionalità vincolata, qui non c´è proprio la possibilità di scelta. Il soggetto pubblico è al 100% vincolato alla norma di legge, a tal punto da non poter utilizzare nel processo decisorio alcun tipo di discrezionalità, sia pura, sia tecnica.

Per quanto riguarda la scelta del contraente nel nuovo Codice dei contratti pubblici, per iniziare vorrei dire sostanzialmente che, al contrario dei cittadini o dei privati, la p.a. deve rispettare pienamente tutto ciò che è previsto nell’ordinamento giuridico, perché “lei” amministra risorse pubbliche, non private, per acquisire o contrattare alcun tipi di servizio o di prodotto necessari all’interesse pubblico o sociale della città, della collettività o dei cittadini. Tutto questo, in nome del rispetto alle regole e all’ordinamento giuridico per garantire la trasparenza e la libera concorrenza.

Questo è un modo di evitare anche il conflitto d’interesse. Da parte dell’operatore economico abbiamo principi generali da rispettare, come la qualità del lavoro o del bene fornito. Da parte della stazione appaltante abbiamo come principi cardinali la libera concorrenza, l’obbligo di trasparenza sul sito della p.a., rispetto alla legge 33/2013, ecc.

La selezione dell’operatore economico da parte dalla p.a., verrà svolta tramite un bando di gara. Qui abbiamo diverse fasi, come la propedeutica, la procedura, le pianificazioni, la programmazione, progetti tecnici e esecutivi, ecc.

Però, i piani biennali e triennali di acquisto da parte della p.a. responsabile della stazione appaltante, devono rispettare il bilancio della p.a., dato che le risorse sono pubbliche. Importante da rilevare in questo momento, è che ci sono scale di valori da rispettare e sono esattamente queste scalette di valori che definiranno la modalità di bando di gara, dei contratti e anche il numero degli operatori economici che potranno, o meglio, che dovranno partecipare del bando di gara. Il tempo non mi permette di approfondire di più, ma vorrei parlare qui di tutto ciò che sta succedendo in questo momento di pandemia in materia di contratti pubblici.

Allora, si vede in tutto il mondo che con il COVID-19 la corruzione nei contratti pubblici e negli appalti pubblici è aumentata moltissimo. Era esattamente questo rubinetto aperto e senza freno che aspettavano i corrotti e i corruttori. È stato sempre così!

Sfortunatamente, è successo lo stesso in Italia, in tanti altri momenti, come nei casi di eventi sismici. In realtà, la necessità emergente di salvare le vite, porta l'esclusione di alcune esigenze importantissime in materia di contratti pubblici e di appalti pubblici. Questo perché davanti alla necessità di una soluzione urgente e delle risposte immediate, il processo di acquisto e decisorio viene ridotto e alcuni step fondamentali per evitare atti corrotti e corruttivi vengono eliminati.

Per concludere, esattamente in questi casi e in questi esempi, ovviamente in altri tipi così gravi, viene utilizzata in alcuni casi la discrezionalità all’interno della p.a., negli appalti di valore milionario e miliardario, favorendo le organizzazione criminose e la mafia, dato che in questi casi anche le scalette di valori e le esigenze sono relativizzati.

Per concludere, chiedo umilmente scusa per eventuali errori ortografici, perché l’idioma italiano non è il mio idioma madrelingua, torno a quello che ho detto nell’introduzione sopra: abbiamo bisogno fare un passo indietro e formare cittadini capaci di accorgersi e di essere consapevoli dell’importanza del pieno esercizio dei suoi doveri civici in difesa e nell’interesse della collettività.

"L'ingiustizia ovunque è una minaccia alla giustizia ovunque" (Martin Luther King)

Adv. Luiz Scarpelli

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