La legge 104/92 applicata ai militari

La legge 104/92, al fine di garantire il "pieno rispetto della dignita' umana e i diritti di liberta' e di autonomia" e di promuovere "la piena integrazione nella famiglia, nella scuola, nel lavoro, nella società" (art. 1) della persona che "presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che e' causa di difficolta' di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione" (art. 3 comma 1) detta i principi dell'ordinamento in materia di diritti, integrazione sociale e assistenza". La legge specifica che "Qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l'autonomia personale, correlata all'eta', in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione" e correlativamente assumendo la situazione una "connotazione di gravità" (art. 3 comma 3) ed a condizione che la persona abbisognevole di assistenza non sia ricoverata a tempo pieno, ovvero per tutte le 24 ore, presso strutture ospedaliere o altre strutture pubbliche o private che comunque prestano assistenza continua e/o specialistica, l’art. 33 comma 3 (della citata legge 104/92) attribuisce a colui che presta assistenza (stante la sussistenza e la permanenza dei requisiti sopra esposti), ossia al coniuge o al convivente, al parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, "il diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l'assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. Per l'assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente".
Inoltre cumulativamente al permesso suddetto, "il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede"(art. 33 comma 5 legge 104/92). Per quanto concerne il pubblico impiego la giurisprudenza pacificamente ritiene che spetta all’Amministrazione valutare la richiesta di trasferimento "alla luce delle esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio secondo una obiettiva, completa e ragionevole valutazione delle esigenze presso la sede di appartenenza ed in quella di destinazione" (cfr.Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 maggio 2015 n. 2426). In definitiva la "scelta della sede di lavoro deve trovare accoglimento sole se risulta compatibile con le specifiche esigenze funzionali dell’Amministrazione di appartenenza" (cfr. Consiglio di Stato, Sex IV, 11 febbraio 2011 n. 923) e "deve sussistere la disponibilità del posto in ruolo nella dotazione di organico della sede di destinazione affinchè la p.a. possa provvedere al proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento" (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 1 agosto 2014 n. 4085).
D’altronde la necessità di contemperare le esigenze del richiedente con l’interesse pubblico al buon funzionamento dell’amministrazione è facilmente desumibile dall’inciso "ove possibile", che quindi consente di qualificare quale interesse legittimo (ex art. 33 comma 5) il "diritto" a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere (comunque) cumulabile al diritto soggettivo (ex art. 33 comma 3) ai giorni di assistenza. In ogni caso non è richiesta la continuità e l’esclusività della assistenza, viceversa non si ammette la possibilità di fruizione dei benefici della legge 104/92 a più lavoratori per uno stesso soggetto in condizioni di "handicap grave".
La normativa che si sta esaminando è applicabile anche ai militari ed alle forze dell’ordine (in tal senso si è definitivamente espresso il Consiglio di Stato già con la sentenza n.3441/2012) ma, per quanto concerne la scelta o la richiesta di trasferimento della sede di lavoro, l’art. 981 comma 1 lettera b) del decreto legislativo n. 66/2010 (Codice dell’Ordinamento Militare), così come modificato dall’articolo 6 comma 1 lettera e) del d.l. 8/2014, introduce una norma speciale disponendo che per il personale dell’ Esercito italiano, della Marina militare, dell’Aeronautica militare e dell’Arma dei Carabinieri "si applica l’art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni" ma "nel limite delle posizioni organiche, previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede di richiesta destinazione. In costanza di riconoscimento del diritto previsto da tale norma, il personale dell’Esercito italiano, della Marina militare, dell’Aeronautica militare e dell’Arma dei carabinieri interessato non è impiegabile in operazioni in ambito internazionale o in attività addestrative propedeutiche alle stesse". Dal combinato disposto dell’art. 33 comma 5 della legge 104/92 e dell’articolo 981 comma 1 lettera b) del decreto legislativo n. 66/2010 deriva l’individuazione e qualificazione di un interesse legittimo alla scelta della sede di servizio più vicina al domicilio della persona da assistere, cosicchè l’esigenza di tutela del disabile sarà " soggetta"al generale principio di bilanciamento degli interessi, "specie quando il trasferimento del dipendente si porrebbe in contrasto con le esigenze organizzative dell’amministrazione" (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 7 giugno 2007, n. 5257) e le istanze saranno soddisfatte solo ove vi fossero delle posizioni organiche previste per il ruolo ed il grado vacanti nella sede di destinazione richiesta. Per di più"se il militare è stato formato per svolgere un determinato incarico ... l’istanza potrà essere accolta solo se nella sede chiesta può essere impiegabile in ragione della formazione ricevuta e dell’esperienza posseduta ( cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 marzo 2015, n.1678). Ma se è pur vero che le esigenze del richiedente possono soggiacere oltre che a "circostanze oggettivamente impeditive (come la mancanza del posto in organico)" anche a "valutazioni discrezionali o di opportunità", è necessario che il diniego sia adeguatamente motivato e supportato da interessi preponderanti tali da prevalere sulla esigenza di tutela del disabile " e che vi sia un’articolata indicazione descrittiva della dotazione organica della sede di provenienza e di quella di eventuale destinazione, sicché le valutazioni espresse in merito risultino suscettibili di riscontro e apprezzabili nella loro congruenza" (Tar Puglia - sede di Bari - sentenza numero 306 del 09.03.2016). Per quanto attiene, infine, la " possibilità di inserimento del lavoratore nella sede richiesta", fatto salvo il caso in cui vi sia la "necessità di un utilizzo specifico del lavoratore, al fine di non disperdere peculiari competenze acquisite e costantemente utilizzate proprio in funzione incrementativa di quella determinata professionalità," l’ assenza di "un’esatta corrispondenza tra la specifica posizione ricoperta nella sede di provenienza e quelle previste nell’organico della sede di destinazione" non è sufficiente a giustificare il diniego dell’istanza del richiedente. Difatti "nell’ambito di ciascun ruolo e grado, allorquando sia rispettato il principio di equivalenza delle mansioni, è possibile adibire il lavoratore a compiti diversi, che tengano conto sia del livello professionale raggiunto che del patrimonio professionale acquisito; sicché non sussistono preclusioni di principio a che l’esigenza dell’Amministrazione all’impiego proficuo del proprio personale possa ritenersi soddisfatta ove il lavoratore trasferito ad altra sede venga utilmente adibito ad un diverso incarico conforme al ruolo e grado ricoperti, in posto disponibile dell’organico e tuttavia vacante" (Tar Puglia - sede di Bari - sentenza numero 306 del 09.03.2016.)