La qualificazione SOA nel nuovo codice dei contratti pubblici

Entrata in vigore ed efficacia del nuovo impianto normativo
Il nuovo Codice dei contratti pubblici è entrato in vigore il 1° aprile 2023 ma, ai sensi del 2° comma dell’art. 229, D.Lgs. 36/2023, le disposizioni con i relativi allegati acquistano efficacia a partire dal prossimo 1° luglio 2023.
Di conseguenza sempre da questa data in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC, adottati in attuazione del D.Lgs. 50/2016, laddove non diversamente disposto, si applicano le corrispondenti disposizioni del nuovo Codice e dei suoi Allegati.
È previsto un periodo transitorio: al 2° comma dell’art. 226 si precisa infatti che la disciplina del codice D.Lgs. 50/2016 continuerà ad applicarsi (c.d. ultrattività) esclusivamente ai procedimenti in corso e con la perdurante vigenza del Decreto semplificazioni n. 76/2020 e del Decreto semplificazioni e governance n. 77/2021, con riferimento ai contratti PNRR e PNC.
Il sistema di qualificazione (art. 100) – Principali novità
A decorrere dal 1° luglio il sistema di qualificazione sarà dunque disciplinato oltre che dall’art. 100 del D.lgs 36/2023, anche dall’Allegato II.12 al nuovo Codice, almeno fino all’emanazione di un corrispondente Regolamento che lo sostituirà integralmente e che verrà emanato su proposta del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, sentita l’ANAC ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, così il sesto periodo del comma 4 (c.d. delegificazione).
Secondo il primo comma dell’art. 100 del nuovo Codice dei contratti i requisiti di ordine speciale per la partecipazione alle gare sono:
1. l’idoneità professionale
2. la capacità economica e finanziaria
3. le capacità tecniche e professionali
Ed è al comma 4 dello stesso articolo che viene confermato che per la partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti di lavori di importo pari o superiore ai 150.000 euro è richiesto che gli operatori economici siano qualificati e l’attestazione di qualificazione è rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ ANAC.
Tale attestazione, comunemente conosciuta come SOA, dall’acronimo che indica appunto le Società Organismo di Attestazione autorizzate al rilascio della stessa, è un documento di rilievo pubblico, nonché condizione necessaria e sufficiente per partecipare alle gare al di sopra dei 150.000 euro (art. 1, comma 2, All. II.2).
Al comma 5 dell’art. 100 è previsto che per ottenere o rinnovare l’attestato di qualificazione gli operatori economici devono:
- essere iscritti nel Registro della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura per un’attività prevista dall’oggetto sociale e compresa nella categoria per la quale è richiesta la qualificazione
- non essere incorsi nelle cause di esclusione per la mancanza di requisiti generali di cui al Capo II del Titolo IV nel triennio precedente alla data di contrattualizzazione con la SOA
- essere in possesso di certificazioni di sistemi di qualità conformi alle norme europee e rilasciate da soggetti accreditati
Il comma 7, pur mantenendo invariato il periodo di attività documentabile, che continua ad essere quello dei 15 anni antecedenti la data di sottoscrizione del contratto con la SOA, nonché la validità quinquennale dell’attestazione, si apre tuttavia con l’inciso: “Fino alla emanazione del regolamento di cui al sesto periodo del comma 4…”, (vedi più sopra meccanismo di delegificazione), evidenziando in tal modo il carattere temporaneo della disciplina sul punto e lasciando ipotizzare possibili modifiche.
Sempre con riferimento al regolamento di prossima emanazione, il comma 10 anticipa una importante novità: con la sostituzione dell’allegato II.12 lo stesso andrà infatti a disciplinare, oltre che i lavori, anche la qualificazione per gli appalti di servizi e forniture e conterrà la definizione delle tipologie per le quali è possibile una classificazione per valore, la competenza a rilasciare la relativa attestazione, nonché procedura, condizioni e regime sanzionatorio.
Le cause di esclusione automatica (art. 94) e l’illecito professionale grave (art. 98)
Per quanto concerne le cause di esclusione automatica dalla gara e dunque i casi in cui l’estromissione dell’operatore economico deriva direttamente da una fonte normativa, senza alcun margine di valutazione delle Stazioni Appaltanti, si segnala che l’art. 94, in linea con l’attuale disciplina del patteggiamento incentivato dal legislatore della riforma del D.Lgs. n. 150/2022 (Riforma Cartabia), ai fini dell’esclusione automatica dell’operatore economico non contempla più la rilevanza della sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 445 c.p.p. (patteggiamento), per i reati di cui al primo comma dello stesso articolo. Relativamente all’illecito professionale, all’art. 98 si rinviene una tipizzazione delle fattispecie rilevanti, anche attraverso l’eliminazione della possibilità di valutare ogni condotta la cui gravità sia idonea ad incidere su affidabilità e integrità dell’impresa e prevedendo che possa essere disposta solo se ricorrono tutte le condizioni previste dalla norma medesima ossia: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità ed integrità dell’operatore c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6. Il provvedimento di esclusione deve essere motivato in relazione a tutte le condizioni (comma 8).
L’istituto dell’Avvalimento (art. 104)
Un’altra importante novità si rinviene nell’art. 104 dedicato all’avvalimento, l’istituto di origine comunitaria che, secondo la definizione efficacemente delineata da una concorde Giurisprudenza del Consiglio di Stato: “…consente che un imprenditore (c.d. ausiliato) possa comprovare alla Stazione Appaltante il possesso dei necessari requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi - nonché di attestazione della certificazione SOA - ai fini di partecipazione ad una gara, facendo riferimento alle capacità di altro soggetto (c.d. ausiliario), che assuma contrattualmente con lo stesso una responsabilità solidale”; ebbene, il comma 4 della norma prevede espressamente la possibilità di ricorrere all’avvalimento anche per migliorare la propria offerta e cercare di conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica (c.d. avvalimento premiale).
L’avvalimento premiale, non consentito dalla disciplina del vecchio codice, si configura, ad avviso della giurisprudenza, quando il prestito dei requisiti da parte dell’impresa ausiliaria è volto al riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica. Si distingue così dall’avvalimento in cui il prestito dei requisiti sia volto unicamente a consentire la partecipazione alla gara di un soggetto che ne sia privo, in ossequio ai principi di concorrenzialità e di favor partecipationis.
Ma è al comma 12 della stessa norma che si rinviene l’altra importante novità, sancendo infatti il divieto di partecipazione alla stessa gara dell’impresa ausiliata e dell’impresa ausiliaria nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, ne discende a contrario che in caso di prestito dei soli requisiti di ammissione non vige più il divieto di partecipazione alla stessa di ausiliata ed ausiliaria.
Mentre al comma 7 rimane fermo il vincolo, derivato dalla precedente disciplina, della responsabilità in solido di impresa ausiliata e impresa ausiliaria nei confronti della Stazione Appaltante, nonché l’obbligo dell’ausiliaria di mettere a disposizione dell’ausiliata e della stazione appaltante le risorse oggetto di avvalimento per tutta la durata dell’appalto.
Vale la pena segnalare che all’art. 67, comma 7 si rinviene una nuova disposizione destinata a condizionare l’applicazione dell’istituto dell’avvalimento in quanto vengono indicati i limiti ai requisiti avallabili da parte di un consorzio; pertanto secondo tale disposizione nel caso di soggetti di cui all’art. 65 comma 2 lett. b), c) e d) nonché art. 66, comma 1 lettera g), possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dal consorzio stesso.
All’art. 26 dell’All. II.12, rubricato “Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento”, è confermata la possibilità di ottenere l’attestazione di qualificazione mediante avvalimento nel caso in cui tra impresa ausiliaria ed impresa ausiliata vi sia un rapporto di controllo ai sensi dell’articolo 2359 commi 1 e 2 del codice civile (c.d. avvalimento stabile). L’impresa ausiliata per conseguire la qualificazione mediante avvalimento deve possedere i requisiti generali in proprio, mentre i requisiti speciali anche mediante i requisiti resi disponibili dall’impresa ausiliaria (comma 5).
L’Allegato II.12
Recita il secondo comma dell’art. 1: “…l’attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente allegato costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”. Si veda sul punto anche la recente Delibera ANAC del 4 aprile 2023, n. 140.
Destinato come detto ad essere sostituito integralmente dall’emanazione del Regolamento di cui al sesto periodo del comma 4 dell’art. 100, l’Allegato riproduce sostanzialmente il testo del D.P.R. 207/2010, con alcune novità tra le quali si segnalano:
Articolo 25 Direzione tecnica
Rimane sostanzialmente invariato il requisito della direzione tecnica di cui all’art. 87 del D.P.R. 207/2010 ma attenzione, non si fa menzione della deroga che, nel D.P.R. 207/10, consentiva ai soggetti che all’entrata in vigore del regolamento recante l’istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici di cui al D.P.R. 34/2000 svolgevano l’incarico di direttore tecnico, di conservare l’incarico presso la stessa impresa, deroga che si ritrova invece per la categoria OG2 (vedi All.II.18, art. 11, comma 3, lett. a), nonché della norma di salvaguardia che all’art 84 comma 12 bis del D.Lgs. 50/2016 consentiva ai soggetti che alla data di entrata in vigore del codice svolgevano la funzione di direttore tecnico ed erano a quella data in possesso di una esperienza quinquennale, di continuare a svolgere tali funzioni.
Articolo 30 Requisiti del concorrente singolo e di quelli riuniti
Per i raggruppamenti temporanei di concorrenti e i consorzi ordinari le quote di partecipazione possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato, sono stati eliminati i riferimenti in precedenza previsti alle quote minime per mandataria e mandanti e l’obbligo di una quota massima di subappalto delle lavorazioni relative a categorie c.d. S.I.O.S. (Strutture, impianti ed opere speciali).
Conclusioni
Nell’avvicendamento tra i due impianti normativi, non privo di insidie con l’imminente acquisto di efficacia delle disposizioni contenute nel D.Lgs. 36/2023, che dovranno così essere assimilate in tempi ristretti sia dal mondo delle imprese, che da quello delle Stazioni Appaltanti, si dovrà mirare ad abbattere il più possibile il rischio di difficoltà gestionali e di rallentamento delle procedure inerenti all’intero ciclo degli appalti, nonché all’avvio delle tante opere previste con finanziamenti PNRR, ciò che l’intero impianto normativo del nuovo codice, almeno nelle intenzioni del legislatore, si ripropone invero di evitare a partire dalla auspicata immediata applicazione dei principi generali cui improntare fin d’ora le azioni della PA, dei pubblici funzionari e degli operatori economici, tra cui fra tutti il principio c.d. del risultato, che presuppone che le stazioni appaltanti perseguano l’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività, con il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo e nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
Con specifico riguardo alle opere del PNRR e del Piano Nazionale per gli investimenti complementari al PNRR, cofinanziate dai fondi strutturali dell’Unione Europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si specifica che l’art. 225, comma 8 del nuovo Codice, dispone che, anche dopo il 1° luglio 2023, si applicano il D.L. n. 77 del 2021 (L. 108/2021) e il D.L. n. 13 del 2023 (L. 41/2023), nonché tutte le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi perseguiti.
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