La Responsabilità Medica dopo la riforma Gelli-Bianco

Le “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie” di cui alla legge 8 marzo 2017, n. 24, entrata in vigore il 1° aprile, hanno come “ratio” il superamento delle lacune emerse a seguito della legge 189/2012 (la c.d. Legge Balduzzi).
Partendo dal diritto alla salute quale principio costituzionale garantito ex art. 32, nonché diritto fondamentale del singolo individuo ed interesse della collettività, la L. 24/2017, detta anche riforma Gelli/Bianco, si propone di rendere più uniforme il concetto di responsabilità medica.

Si esamineranno i punti salienti della nuova normativa, soffermandoci sulle novità principali della riforma.

Risarcimento del danno

Una scelta importante operata dalla legge Gelli/Bianco, già oggetto della legge Balduzzi, è stata l'applicazione, anche per la liquidazione del danno derivante da responsabilità sanitaria, delle tabelle per il risarcimento del danno, di cui agli artt. 138 e 139 del Codice delle Assicurazioni private di cui al D.lgs. 209/2005.

Nei casi di danni/lesioni con conseguenze dalle quali derivino percentuali di invalidità superiore al 9% possono essere adottati i criteri tabellari ordinari in uso per la liquidazione del danno alla salute; invece, nei casi di microlesioni disciplinate dall'art. 138 cod. Ass., (...menomazioni all'integrità psico-fisica comprese tra dieci e cento punti) per i quali non risulta attualmente emanata una tabella nazionale, deve concludersi per l'utilizzabilità delle tabelle di liquidazione del danno biologico adottate dai Tribunali.

Giova, però, richiamare i principi affermati dalla Cassazione Civile con la sentenza 12408/2011: con detta sentenza, al fine di fornire ai giudici di merito l'indicazione di un unico valore medio di riferimento da porre a base del risarcimento del danno alla persona, fermo restando il potere del giudice di adattare in via equitativa la misura del risarcimento alle circostanze del caso concreto, la S.C. ha optato per la generale applicabilità delle tabelle milanesi quale valido criterio per la liquidazione equitativa del danno non patrimoniale, riconoscendone una vocazione nazionale, con la possibilità per i Tribunali, di adottare, nelle more, i comuni criteri risarcitori.

La responsabilità penale del medico: il nuovo art. 590 sexies c.p. (Artt. 5-6)

Degni di suscitare interesse per la loro rilevanza sono i cambiamenti relativi alla responsabilità penale dei medici.
L’art. 6 introduce il nuovo art. 590 sexies nel codice penale e, superando la tanto contestata distinzione tra colpa grave e colpa lieve contenuta nella legge Balduzzi, introduce una nuova causa di non punibilità per l’esercente la professione sanitaria che si uniforma integralmente alle raccomandazioni previste dalle linee guida ovvero, in mancanza di queste, alle buone pratiche clinico-assistenziali, “sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.

Residua, invece, qualche dubbio circa la valutazione dell’adeguatezza del comportamento “perito” tenuto dal medico, il quale pur essendosi uniformato alle regole tecniche, ha di fatto adottato una condotta non idonea a scongiurare quel rischio prevenibile e, dunque, evitabile qualora lo stesso esercente si fosse conformato a canoni di diligenza. Si ripropone, quindi, la dicotomia imperizia/perizia e negligenza/diligenza nella valutazione dell’adeguatezza al caso concreto della condotta sanitaria, rilevante ai fini della sopravvivenza della responsabilità penale.

Con riferimento alle linee guida, l’art. 5 ha stabilito che queste siano elaborate, e costantemente aggiornate, da enti e istituzioni pubbliche e private nonché dalle società scientifiche e dalle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie iscritte in un apposito elenco istituito e regolamentato con decreto del Ministro della Salute. Tutti gli aggiornamenti saranno di volta in volta inseriti nel Sistema nazionale per le linee guida (SNLG), anch’esso disciplinato nei compiti e nelle funzioni con decreto del Ministro della Salute, e pubblicati dall’Istituto superiore di sanità nel proprio sito internet, previa verifica della conformità della metodologia adottata a standard definiti e resi pubblici dallo stesso Istituto, nonché della rilevanza delle evidenze scientifiche dichiarate a supporto delle raccomandazioni. relative all’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente. In tale caso, il termine prescrizionale sarà di cinque anni, ed in capo al danneggiato graverà un onere della prova complesso, in quanto egli dovrà non solo allegare ma provare il fatto illecito, il danno, l’elemento soggettivo ed il nesso eziologico tra condotta ed evento. Nella valutazione ai fini del risarcimento del danno, il Giudice terrà conto della condotta tenuta dall’esercente la professione sanitaria, ai sensi del suddetto art. 5 e dell’art. 590 sexies Codice penale.

La responsabilità civile della struttura e del medico (Art. 7)

Anche con riguardo alla responsabilità civile della struttura vi sono notevoli novità. L’art. 7 prevede una ripartizione della responsabilità civile, differenziando la posizione della struttura sanitaria da quella dell’esercente la professione sanitaria. In particolare, la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose. La stessa disciplina si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero nell’ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina.

La struttura sanitaria, pertanto, risponderà dei fatti illeciti compiuti dagli esercenti la professione sanitaria secondo le regole della responsabilità contrattuale, e quindi, il diritto si prescriverà in dieci anni; fermo restando per il danneggiato, l'onere di provare esclusivamente il titolo da cui deriva l’obbligazione, rimanendo in capo alla struttura sanitaria la prova dell’esatto adempimento ovvero dell’inadempimento non imputabile, e sarà risarcibile il solo danno che poteva prevedersi al tempo in cui è sorta l’obbligazione, salvo che in caso di dolo.

L’esercente la professione sanitaria, invece, sarà chiamato a rispondere del proprio operato secondo le norme sulla responsabilità extracontrattuale, ai sensi dell’art. 2043 del Codice civile, a meno che non abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente. In tale caso, il termine prescrizionale sarà di cinque anni, ed in capo al danneggiato graverà un onere della prova complesso: egli dovrà, infatti, non solo allegare ma provare il fatto illecito, il danno, l’elemento soggettivo ed il nesso eziologico tra condotta ed evento. Nella valutazione ai fini del risarcimento del danno, il Giudice terrà conto della condotta tenuta dall’esercente la professione sanitaria, ai sensi del suddetto art. 5 e dell’art. 590 sexies Codice penale.

Trascorsi sei mesi con inattività delle parti, la domanda diviene improcedibile; diversamente, gli effetti della domanda sono salvi se entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio è depositato presso il giudice che ha trattato il procedimento di CTU preventiva il ricorso di cui all’art. 702 bis c.p.c. In tal caso, il giudice fissa l’udienza di compari- zione delle parti, e si applicano le norme di cui all’art. 702 bis codice procedura civile.

Al procedimento di consulenza tecnica preventiva devono partecipare tutte le parti obbligatoriamente, comprese le compagnie assicurative di cui all’art. 10 della legge Gelli-Bianco; le stesse hanno l’obbligo di formulare un’offerta di risarcimento del danno ovvero di comunicare i motivi per i quali non ritengono di formularla, pena la comunicazione della sentenza favorevole al danneggiato all’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni (IVASS), che emetterà le sanzioni del caso.
In caso di mancata partecipazione alla conciliazione, il giudice condanna le parti non intervenute al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, oltre ad una pena pecuniaria determinata equitativamente in favore della parte comparsa.

Si tratta di clausola claims made con la quale i contraenti, nell’ambito della loro autonomia contrattuale, pattuiscono una nozione di fatto diversa da quella espressa- mente chiarita dall’art. 1917 comma 1°, c.c., riferendosi, non già semplicemente al fatto causativo di responsabilità verso terzi, bensì al momento della richiesta di risarcimento avanzata dal terzo danneggiato nei confronti dell’assicurato (cfr. ex multis, Cass. Civ., Sez. III, 22 marzo 2013, 7273).

Profili processuali: ricorso ex art. 696 bis c.p.c. o procedimento di mediazione ai sensi dell’art. 5, comma 1 bis, del D.lgs. n. 20/2010 (Art. 8)

L’art. 8 della legge di riforma prevede un doppio binario per azionare la richiesta di risarcimento delle lesioni patite: una consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, ai sensi dell’art. 696 bis c.p.c., ovvero il procedimento di mediazione di cui al D.lgs. n. 28/2010. Dall’altro lato, abolisce l’obbligo di avvalersi della procedura di negoziazione assistita prevista dall’art. 3, comma 1, del D.L. n. 132/2014.

Azione di rivalsa e azione di responsabilità amministrativa (Art. 9)

L’art. 9 disciplina l’azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa della struttura sanitaria nei confronti dell’esercente la professione sanitaria, sul presupposto del dolo o della colpa grave di quest’ultimo.
Tale azione può essere esperita, a pena di decadenza, entro un anno dall’avvenuto pagamento, qualora il sanitario non sia stato parte del giudizio o della procedura stragiudiziale di risarcimento del danno.
Nel giudizio di rivalsa e in quello di responsabilità amministrativa il giudice può desumere argomenti di prova dalle prove assunte nel giudizio instaurato dal danneggiato nei confronti della struttura sanitaria o sociosanitaria o dell’impresa di assicurazione, ma ciò solo se l’esercente la professione sanitaria ne sia stato parte.

Obbligo di assicurazione e la clausola claims made (Artt. 10-11)

L’innovazione della nuova previsione normativa prevede in capo alle strutture sanitarie e sociosanitarie, siano esse pubbliche che private, l’obbligo di stipulare una polizza assicurativa che garantisca per i rischi di responsabilità medica con adeguata polizza di assicurazione per colpa grave. Tale obbligo si estende a tutti i professionisti che entrano in rapporto con un paziente, anche se ciò avviene in modalità intramoenia nonché attraverso la telemedicina.

Il coinvolgimento diretto dell’impresa di assicurazione costituisce un’eccezione rispetto allo schema dell’assicurazione per la responsabilità civile, presente da anni nell’ambito della responsabilità nascente da circolazione stradale e, al pari di tale disciplina, mira a precostituire un modulo risarcitorio rafforzato per il danneggiato consentendo l’instaurarsi di una relazione, stragiudiziale e giudiziale privilegiata anche per la gestione della lite, nell’obiettivo di consentire una definizione anche più rapida e soddisfacente.

Il nominativo dell’impresa assicurativa prescelta deve essere reso noto mediante pubblicazione nel sito internet.

Tale nuova ratio trova puntuale riscontro dal coinvolgimento della stessa impresa anche nel procedimento di consulenza preventiva, ove la società non solo è obbligata ad intervenire, ma è anche tenuta a formulare offerta di risarcimento del danno ovvero a comunicare i motivi di eventuale diniego con le sanzioni di cui all’art. 8. Anche in questo caso nei giudizi promossi nei confronti della struttura sanitaria e/o dell’esercente la professione sanitaria è previsto il litisconsorzio necessario con la medesima struttura e/o con il medico (art. 12).

Azione diretta del soggetto danneggiato (Art. 12)

Tale azione può essere esperita, a pena di decadenza, entro un anno dall’avvenuto pagamento, qualora il sanitario non sia stato parte del giudizio o della procedura stragiudiziale di risarcimento del danno.

In questo quadro novativo, una delle peculiari novità si ravvisa nell’introduzione dell’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’impresa di assicurazione, garante sia della struttura sanitaria sia del medico, contenuta nell’art. 12, con previsione di un termine di prescrizione pari a quello dell’azione verso la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata o l’esercente la professione sanitaria.

Nel giudizio di rivalsa ed in quello di responsabilità amministrativa il giudice può desumere argomenti di prova dalle prove assunte nel giudizio instaurato dal danneggiato nei confronti della struttura sanitaria o sociosanitaria o dell’impresa di assicurazione, ma ciò solo se l’esercente la professione sanitaria ne sia stato parte.

I pazienti, pertanto, hanno la facoltà di esercitare il diritto all’indennizzo anche direttamente nei confronti delle imprese di assicurazione ed entro i limiti delle somme per le quali è stato stipulato il contratto di assicurazione, e se queste sono insolventi, sono garantiti da un apposito fondo di garanzia.

Fondo di garanzia per i danni da responsabilità sanitaria (Art. 14)

Si segnala infine l’istituzione di un fondo in favore delle vittime di malasanità, fondo che risulta operativo in tre casi:
1) qualora il danno sia di importo eccedente rispetto ai massimali previsti dai contratti di assicurazione stipulati dalla struttura ovvero dall’esercente la professione sanitaria;
2) qualora la struttura ovvero il sanitario risultino assicurati presso un’impresa che al momento del sinistro si trovi in stato di insolvenza o di liquidazione coatta amministrativa o vi venga posta successivamente; ancora di particolare interesse è la previsione dell’inopponibilità al danneggiato delle eccezioni derivanti dal contratto diverse da quelle che verranno stabilite con il decreto ministeriale in questione.
3) qualora la struttura sanitaria o socio-sanitaria pubblica o privata ovvero l’esercente la professione sanitaria siano sprovvisti di copertura assicurativa per eccesso unilaterale dell’impresa assicuratrice ovvero per la sopravvenuta inesistenza o cancellazione dall’albo dell’impresa assicuratrice stessa.

Tale Fondo sarà formato da contributi annuali provenienti da parte delle imprese autorizzate all’esercizio delle assicurazioni per la responsabilità̀ civile per i danni causati da responsabilità̀ sanitaria.