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La sanatoria paesaggistica nel nuovo Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio


Il problema della percettibilità visiva nell'ambito della sanatoria paesaggistica
La sanatoria paesaggistica nel nuovo Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio

Il nuovo Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, recte in una parola, il Codice Urbani, approvato con D.Lgs. n. 42 del 2004 prevede un peculiare istituto di portata generale che ben si interfaccia con il fenomeno in esame.

Subito dopo il terzo condono edilizio si era valutata la necessità di prevedere, accanto alla sanatoria ordinaria e a quella straordinaria, un'altra tipologia di sanatoria da destinare interamente alle fattispecie concrete di opere abusive compiute in zone sottoposte a vincolo paesaggistico. Che da un lato sarebbe occorsa per legittimare in maniera postuma gli interventi costruttivi illegittimi già posti in essere in aree vincolate e tutelate per la presenza al loro interno delle cosiddette bellezze paesaggistiche. Che dall’altro avrebbe tutelato in maniera più specifica le suddette ampliamente oltraggiate e urbanisticamente dall’abusivismo edilizio, con un procedimento amministrativo legato all’ottenimento della sanatoria edilizia maggiormente aggravato rispetto a quello della sanatoria ordinaria.

Si discorre della c.d. “sanatoria paesaggistica di cui il nuovo codice dà menzione agli artt. 167 e 181. In primo luogo l’art.167 dispone che la “sanatoria paesaggistica”, e cioè la legittimazione postuma di interventi già realizzati in zona di vincolo paesaggistico in assenza o in difformità dall'autorizzazione paesaggistica o anche, nel tenore della norma della c.d. “compatibilità paesaggistica, “può essere concessa se l'intervento non  ha prodotto un incremento di volumetria o superficie utile”. E al comma 4°, andando a specificare il senso dell’ “incremento di volumetria o superficie utile” l’art. 167 così dispone “L'autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti  casi…. per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati….”.

Analogamente, dispone l'art. 181 1-ter “Ferma restando l'applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie di cui all'articolo 167, qualora l'autorità amministrativa competente accerti la compatibilità paesaggistica secondo le procedure di cui al comma 1-quater, la disposizione  di cui al comma 1 non si applica per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati”.

Dalla lettura delle due norme che disciplinano la “sanatoria paesaggistica” emergono chiaramente i concetti di volumetria e superficie utile, che saranno al centro del discorso che riguarda tale sanatoria particolareggiata. Il perché, residua nel fatto che né le due disposizioni, né il D.lgs. n. 42/04 nel suo complesso, contengono una definizione di volume e superficie utile, al fine di poter garantire la corretta applicazione dell’istituto.

Innanzitutto va notato che i concetti di volume e di superficie utile compaiono per la prima volta, con i due articoli citati, in un corpo normativo relativo alla materia della tutela del paesaggio. Il R.D. n. 1497/39  e il D.lgs. n. 490 del 1999, e cioè i testi normativi che hanno  disciplinato in modo organico la materia della tutela del paesaggio, prima del codice Urbani, non contengono le parole “volume” e “superficie utile”.

Per completezza, va detto che neanche la versione originaria del codice, conteneva le due particolari dizioni, importanti perché intorno ad esse ruota o meno il rilascio della concessione edilizia in sanatoria a questo punto “paesaggistica”.

Le due nozioni, sono state inserite negli articoli così esaminati dal D. lgs. n. 157 del 2006, che ha modificato l’art. 167, e dalla legge n. 308 del 2004 che ha modificato il dettato normativo di cui all’art. 181.

Al fine di comprendere quali siano le modalità operative della “sanatoria paesaggistica”, tenendo conto che entrambe le nozioni siano del tutto nuove rispetto all’originario alveo nell’ambito del quale si attuava la tutela paesaggistica, una domanda di fondo deve essere necessariamente proposta.  

Ci si deve chiedere se, mancando una definizione di volume e di superfice utile, espressamente correlata alla materia paesaggistica, debba o comunque si possa fare riferimento al significato generale delle due locuzioni.

Una domanda che potrebbe trovare risposta in prima istanza nella giurisprudenza amministrativa. Un accenno alla distinzione tra volume e superficie utile, ai fini paesaggistici ed urbanistico edilizi, compariva infatti all’interno della sentenza T.A.R Campania, Napoli n. 8748 del 25 maggio del 2010.

Seguendo quindi l’autorevole indirizzo giurisprudenziale, l’espressione “volume” può avere un significato di portata generale, valendo quantomeno la sua nozione geometrica, che include l'involucro o il contorno esterno di un manufatto. Nozione che sarebbe di per sé utilizzabile, senza difficoltà applicative, nel campo della tutela del paesaggio.

Invece l'espressione “superficie utile” non presenta alcun significato di carattere generale, poiché, secondo i giudici amministrativi il suo livello di utilità andrebbe raffrontato con l’interesse particolare e concreto, rispetto al quale la superficie potrebbe essere valutata come utile o meno. Una peculiare ricostruzione che, però, evidenzia come il carattere utile della superficie non abbia alcun significato comprensibile nell’alveo della materia paesaggistica.

Se si accettasse che quest’ultima ruota intorno alla c.d. percettibilità visiva, ovvero il paesaggio inteso come “forma del territorio visibile”, allora non si comprende il carattere utile della superfice, soprattutto in relazione al paesaggio.

Avrebbe più senso, quindi, parlare nell’ambito della tutela paesaggistica di superficie “visibile” o “percettibile”. Il carattere utilitaristico della superfice, attiene, invece, più al concetto di “uso”, e quindi maggiormente “all’uso del territorio”. Ambito, non certo estraneo ed irrilevante nell’ambito delle tematiche afferenti il paesaggio.

E infatti, in tale ambito disciplinare la nozione di utilità è ben conosciuta ed è specificamente utilizzata quella di “superficie utile”, intendendosi per tale quella computabile agli effetti della determinazione del limite di superficie realizzabile, posta in essere per soddisfare plurime esigenze. Superficie utile è ciò che produce carico urbanistico, che è nozione fondamentale nella materia dell'edilizia e dell'urbanistica.

La dimostrata estraneità testuale e logica della locuzione “superficie utile” rispetto alla sfera del paesaggio e la sua decisiva rilevanza nel campo urbanistico-edilizio, fanno ritenere che il legislatore del D.lgs. n. 42/04 abbia inteso fare riferimento alla nozione urbanistico-edilizia di superficie utile. Ne consegue che, anche la nozione di volume, accostata a quella di superficie utile, nel contesto degli artt. 167 e 181 D.lgs. n.42/04, deve collocarsi nell'ambito della disciplina urbanistico-edilizia, non essendo immaginabile l'accostamento di due locuzioni che fondano il proprio significato su discipline diverse.

Detto ancora più specificamente, la inequivoca estraneità della nozione di “superficie utile” al campo della normativa o comunque della disciplina scientifìca e giuridica della tutela del paesaggio e la sua netta ed esclusiva collocazione nel campo dell'urbanistica e dell'edilizia, comporta ineludibilmente che anche la nozione di volume vada interpretata alla luce della predetta disciplina urbanistico-edilizia. Ciò per chiara e libera scelta del legislatore.

Tale conclusione porta all'ulteriore conseguenza che le due nozioni vanno integralmente interpretate alla luce della normativa urbanistico-edilizia. Ciò vuol dire che esse non possono che essere intese alla luce di tale normativa ragguagliata al singolo insediamento e quindi anche alla disciplina comunale. Analogo discorso vale anche per gli effetti paesaggistici che dovranno rifarsi alla specifica normativa regolamentare comunale che definisce i concetti di “volume” e di “superficie utile”.

Visto che, è stato lo stesso legislatore che nel campo paesaggistico, con le disposizioni degli artt. 167 e 181 ha operato un rinvio recettizio alla normativa urbanistico edilizia locale. La soluzione prospettata presenta indubbi  vantaggi in termini di certezza del diritto sia per le amministrazioni chiamata a valutare la “compatibilità paesaggistica”, sia per gli amministrati.

Significativo, inoltre, è quanto affermato nel parere che il Ministero dei beni culturali ha formulato all'indirizzo dell'Anci con nota del 13.9.2010. A quanto è dato  comprendere, il Ministero ritiene di affidare la valutazione della ammissibilità a sanatoria paesaggistica di interventi in zona di vincolo a vaghissimi concetti come quello della “necessità  della  natura   percettibile dell'incremento volumetrico”.

Nulla spiega peraltro il ministero in relazione al concetto di “superficie utile” in campo paesaggistico.  Tale tesi trova conforto in enunciati giurisprudenziali, che peraltro non hanno esplicitamente affrontato la problematica. Ad esempio il T.A.R LOMBARDIA con sentenza n. 73 del 7 gennaio 2011 ammetteva a sanatoria paesaggistica una tettoia costruita senza alcuna concessione edilizia poiché, come si legge, una tettoia aperta sui tre lati non “costituisce un incremento di volumetria e di superficie utile essendo assimilabile ai sensi del regolamento edilizio comunale ai porticati”.

Da questa sentenza si può notare come il giudice amministrativo si vede costretto, consapevolmente o inconsapevolmente, a fare riferimento, con specifico riferimento alla nozione di superficie utile, al regolamento edilizio comunale. Più in generale però la giurisprudenza è concorde nell’ammettere che ai fini della sanatoria paesaggistica non è ammissibile far riferimento alla nozione fisica del “volume” per indicarne o meno la sua utilità.

Addirittura con alcune sentenze sia il T.A.R Lombardia che il T.A.R Campania statuivano che “i soppalchi ed i volumi interrati costituiscono eccezione al divieto di rilasciare l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria e quindi la sanatoria paesaggistica”.

Interessante anche la seguente pronuncia, relativa ad un caso in cui si discuteva della “compatibilità paesaggisticaex artt. 167/181 di un porticato e di una scala esterna, resa dal T.A.R CAMPANIA, Salerno il 7 aprile 2008: “Quanto al porticato, già ai sensi del protocollo d'intesa del 18.12.2007, assunto dalla Soprintendenza come propria linea d'azione, esso costituisce un'inammissibile superficie utile solo se di dimensione eccedente il 25% dell'area di sedime del fabbricato. E però, di tale verifica non vi è alcuna menzione nella motivazione”. Lo stesso dicasi per la scala esterna, riguardo alla quale avrebbe dovuto essere effettuata identica valutazione preliminare, stante la sua natura di pertinenza, ossia di opera posta al servizio del fabbricato, volta a renderne più agevole e funzionale l'uso, e come tale soggetta a denuncia di nuova opera. Come quindi si nota, c’è stata una tendenziale apertura della giurisprudenza ad una nozione non strettamente fisica di volume. Come del resto accaduto per quella di superficie. In conclusione però per imbrigliare tale apertura e per non aprire lo spazio all'arbitrio, non può che farsi riferimento alla disciplina urbanistico-edilizia locale che, contiene sempre una definizione puntuale di volume e superficie utile, in assenza della mancata definizione da parte del legislatore.

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