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La Vicinanza della Prova


Criterio generale ex art. 2697 c.c. Prova esageratamente difficile per l'attore. Principio di vicinanza. Limiti
La Vicinanza della Prova
L'art. 2697 che detta la disciplina generale dell'onere della prova stabilisce che "Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si e' modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda". Senonché già da gran tempo erano sorte perplessità nei casi in cui la prova era quasi impossibile per chi agiva in giudizio (si pensi ad esempio ai casi di prova negativa) e più facile per chi subiva il giudizio.
Il contrasto giunse a soluzione (provvisoria s'intende, come tutte le soluzioni giurisprudenziali) con Cassazione a sezioni unite n. 13533/2001, quando si dibatté un caso di richiesta risarcimento danni ex art. 1453 c.c.. La Corte di legittimità scelse la via della giurisprudenza fin allora minoritaria così osservando: "L'esenzione del creditore dall'onere di provare il fatto negativo dell'inadempimento in tutte le ipotesi di cui all'art. 1453 c. c. (e non soltanto nel caso di domanda di adempimento), con correlativo spostamento sul debitore convenuto dell'onere di fornire la prova del fatto positivo dell'avvenuto adempimento, è conforme al principio di riferibilità o di vicinanza della prova. In virtù di tale principio, che muove dalla considerazione che il creditore incontrerebbe difficoltà, spesso insuperabili, se dovesse dimostrare di non aver ricevuto la prestazione, l'onere della prova viene infatti ripartito tenuto conto, in concreto, della possibilità per l'uno o per l'altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione. Ed appare coerente alla regola dettata dall'art. 2697 c.c., che distingue tra fatti costitutivi e fatti estintivi, ritenere che la prova dell'adempimento, fatto estintivo del diritto azionato dal creditore, spetti al debitore convenuto, che dovrà quindi dare la prova diretta e positiva dell'adempimento, trattandosi di fatto riferibile alla sua sfera di azione" (Cass. sent. n. 973/96; n. 3232/98; n. 11629/99).
Questo principio trova applicazione nel merito ogni qualvolta per una parte la prova, ancorché positiva, appare troppo ardua ed, al contrario, facile per la controparte (Tribunale di Vicenza 973/2016: nel caso specifico il debitore eccepiva che certi pelli bovine erano state mal conciate dal creditore che, però non poteva dimostrare il suo diritto, avendole consegnate e non disponendone più).
Tra i numerosi casi che si sono nel tempo presentati è interessante quello (Cass. 17108/2016) in materia di lavoro riguardante l'impugnazione di un licenziamento irrogato per abuso di telefonino aziendale. La Corte d'Appello riformando la sentenza del Tribunale aveva convalidato il licenziamento di un dipendente informatore medico-scientifico. La sua difesa contestava che l'onere della prova gli fosse stata addossata e che dovesse perciò rivelare l'identità dei destinatari delle sue telefonate, ma che dovesse essere invece il datore di lavoro a dover depositare i tabulati telefonici con i ritenuti abusi.
La Cassazione ha accolto il ricorso: la convenuta si era limitata ad elencare nella motivazione del licenziamento e poi nel corso della causa una serie di numeri telefonici, lasciando al dipendente l'onere di provare che quelli corrispondevano a clienti, ma così invertendo l'onere della prova della legittimità del licenziamento. La Corte di merito si era avvalsa, pur non enunciandolo espressamente, del principio di vicinanza della prova: era più agevole per il dipendente rivelare i nomi dei suoi interlocutori che per l'azienda, costretta a violare la privacy di numerosi soggetti (pur essendo ciò consentito in sede giudiziaria).
Tuttavia tale principio non può essere ammesso quando l'onere probandi sia inderogabilmente previsto a carico di una parte come nel caso del licenziamento ex art. 5 l. n. 604/66.
"Deve invece ritenersi consentito il ricorso al criterio empirico de quo - proseguiva la Corte di Cassazione - per dirimere un'eventuale sovrapposizione tra fatti costitutivi e fatti estintivi, impeditivi o modificativi, oppure allorquando, assolto l'onere probatorio dalla parte che ne sia onerata, l'altra possa (per vicinanza appunto, alla fonte di prova) dimostrare i fatti idonei ad inficiare la portata di quelli ex adverso dimostrati".
Il principio di prossimità della prova è stato spesso usato in ambito contrattualistico, ma non è mancato un suo utilizzo in sede extracontrattuale. E' questo il caso di Cass. n. 1665/2016. Due fratelli si scontrano dapprima in una lite verbale, e poi, dopo ulteriore ingiuria, passano all'aggressione fisica, gettandosi a terra e percuotendosi e quando i due si rialzano da terra entrambi hanno il volto insanguinato. La collutazione ha come seguito due distinte e reciproche denunce penali: una viene archiviata e l'altra si conclude in assoluzione per legittima difesa.
L'aggressore però, non pago, persegue l'aggredito civilmente per eccesso di legittima difesa. Buon senso indurrebbe a ritenere che la mancata azione penale a carico dell'aggredito assieme all'archiviazione della denuncia dell'aggressore dovrebbe valere ad escludere il lamentato eccesso. Però l'archiviazione come la mancata azione penale non hanno valore di giudicato e si pone il problema dell'onere della prova: incombe a chi si è difeso dimostrare di non aver ecceduto?
Dottamente la Corte di legittimità quindi discetta sull'antico brocardo "negativa non sunt probanda" con ampia citazione di precedenti (v. p.es. Cass. Sez. 1, 16 luglio 1969 n. 2612; Cass. sez. 1, 6 dicembre 1972 n. 3515; Cass. sez. 1, 22 ottobre 1976 n. 3741; Cass. sez. 3, 20 febbraio 1998 n. 1780; Cass. sez. 2, 15 aprile 2002 n. 5427; Cass. sez. 3, 11 gennaio 2007 n. 384; cfr. pure Cass. sez. 3, 13 giugno 2013 n. 14854, che tempera la tradizionale impostazione nel senso della alternativita' /fungibilita' tra prova di fatto positivo contrario e utilizzo di presunzioni da cui possa desumersi il fatto negativo).
Ed infine la soluzione con richiamo appunto al principio di vicinanza della prova: "Ritornando allora al caso concreto in esame, non si vede per quale motivo il soggetto che ha posto in essere una condotta comunque riconducibile all'articolo 52 codice penale, debba essere gravato pure dell'onere di dimostrare che questa condotta non e' stata eccessiva: ovvero, debba essere gravato di un onere probatorio che puo' essere di difficoltoso adempimento - non é detto che il soggetto che si é difeso abbia potuto avere conoscenza completa delle conseguenze della sua reazione difensiva sull'aggressore, mentre e' certo che rientra nella sfera di conoscibilità di quest'ultimo ogni conseguenza su di lui della difesa dell'aggredito. Dimostrando l'esistenza dell'illecita aggressione che l'ha costretto a difendersi, il soggetto aggredito, si ripete, ha gia' dimostrato di avere posto in essere una condotta riconducibile all'articolo 52 codice penale: l'attenuazione degli effetti dell'applicazione dell'articolo 52 codice penale, per concomitante sussistenza dei presupposti applicativi dell'articolo 55 codice penale é configurabile, quindi (nell'ambito, a ben guardare, della presunzione del diritto scaturente dall'articolo 2697 codice civile, riconosciuta dal sopra citato arresto delle Sezioni Unite con valenza generale in quanto attinente alla norma che regola il riparto probatorio e non alla specifica fattispecie sostanziale che era in esame), come fatto modificativo degli effetti del diritto alla difesa esercitato dall'aggredito, la cui prova pertanto dovrà essere fornita da chi ha appunto subito tali effetti".
Altro caso rilevante per il principio di vicinanza della prova in causa connessa a procedimento penale è Cass. n. 15182/2017. Un paziente muore dopo aver subito due interventi chirurgici e, nel processo penale, l'anestesista e la struttura sanitaria vengono condannati per omicidio colposo con rimessione al giudice civile sul quantum. L'appello degli imputati viene respinto, ma sono assolti in Cassazione per intervenuta prescrizione con sentenza che dichiarava infondate le censure all'anestesista, ma carente la motivazione sul nesso causale tra colpa e decesso.
In sede civile sono condannati alla refusione dei danni la Casa di Cura ed il medico che ricorrono in Cassazione, sostenendo che il giudice civile non poteva giudicare ex art. 622 c.p.p. ("Fermi gli effetti penali della sentenza, la corte di cassazione, se ne annulla solamente le disposizioni o i capi che riguardano l'azione civile ovvero se accoglie il ricorso della parte civile contro la sentenza di proscioglimento dell'imputato, rinvia quando occorre al giudice civile competente per valore in grado di appello, anche se l'annullamento ha per oggetto una sentenza inappellabile") , essendo questi competente ratione materiae solo ex art. 392 c.p.c., senza poter apportare conclusioni nuove, potendo la Corte civile pronunciarsi solo sul nesso causale tra colpa e morte e non anche su nuove prove illegittimamente, a loro avviso, proposte.
Ma la Cassazione civile ha ritenuto che "anche se il giudizio e' di rinvio, il suo contenuto non puo' essere compresso e/o ridotto dal giudice remittente in contrasto con il dettato normativo. Il giudice remittente indicherà al giudice del rinvio quel che ancora deve essere accertato, ma non potrà vietargli di pervenire alla decisione conclusiva sulla domanda civile", ma il danneggiato non può portare nuove prove se rivendica anche il quantum.
Come terzo motivo i ricorrenti portavano l'aver la Corte civile valutato il nesso sull'an seguendo il criterio puramente civilistico della vicinanza della prova, ma la loro rimostranza veniva respinta perché inammissibile contenendo una richiesta di revisione del merito, pur se invero questi ultimi chiedevano un giudizio sulla legittimità dell'adozione di criteri puramente civilistici nella valutazione di prova maturata in sede penale.
In sede di responsabilità medica la Cassazione civile ha con sentenza 12218/2015 e con ordinanza n. 7250/2018 ribadito il principio della vicinanza della prova in caso di perdita o di difetto della cartella clinica. "L'incompletezza della cartella clinica e' circostanza di fatto che il giudice di merito può utilizzare per ritenere dimostrata l'esistenza d'un valido nesso causale tra l'operato del medico e il danno patito dal paziente, essendo, pero', a tal fine necessario sia che l'esistenza del nesso di causa tra condotta del medico e danno del paziente non possa essere accertata proprio a causa della incompletezza della cartella, sia che il medico abbia comunque posto in essere una condotta astrattamente idonea a causare il danno". In base allo stesso principio, la Corte di legittimità malgrado l'incompletezza della cartella clinica in entrambi i casi, ha escluso la responsabilità dei medici, essendo stata accertata la loro diligenza dalla Corte di merito (decisione ormai insindacabile in Cassazione), ed ha accolto il ricorso nel secondo caso.
Sia permesso a chi scrive di esprimere perplessità su tale modo di distinguere giudizio di merito e di legittimità.

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