Lavoro notturno e permessi Legge 104/1992

In ordine ad un ricorso presentato da un lavoratore circa “i vincoli” e condizioni poste al datore di lavoro sulla facoltà di adibire il medesimo lavoratore, fruitore di permessi legge 104/92 (assistenza familiare inabile), al lavoro notturno, ho espresso le mie deduzioni considerando i vincoli posti dalla normativa e adottando una logica analisi del caso.

Una breve sintesi del caso è doverosa.

Un lavoratore fruitore di permessi legge 104/92, è operativo su turni comunicati con periodicità dall’azienda. Il lavoratore, solo dopo la comunicazione dei turni, comunica all’azienda la fruizione dei permessi in parola, senza mai badare ad una eventuale programmazione e alle esigenze di servizio. Il lavoratore ha richiesto in più riprese di non esser adibito al lavoro notturno, in ultimo presentando un ricorso dinanzi al Tribunale competente per territorio.

Di contro, l’azienda ha adibito a prestazioni lavorative che mai prevedevano un turno notturno, bensì turni diurni con termine al massimo alle ore 23.00. Si aggiunge che l’assegnazione di tali turni è avvenuto in modo non continuativo, mediamente per due turni su base mensile.

Seguendo un logico ragionatamente e analisi del caso posso esprimere che è pur vero che primarie debbano esser considerate le esigenze di tutela e assistenza del disabile, ma il lavoratore non può, come invece è avvenuto, comunicare di godere di xxx ore senza una preventiva pianificazione sia essa settimanale che mensile (interpello Ministero del Lavoro 31/2010).

E’ evidente che circostanze di carattere eccezionale possono sempre subentrare nella richiesta di fruizione dei permessi legge 104/92, ma ritengo debbano esser espressione di circostanze ben definite per l’appunto “eccezionali”.

L’Inps e il Ministero del lavoro hanno precisato che le giornate di assenza dal lavoro per le circostanze in esame devono essere comunicate in tempo utile al datore di lavoro onde evitare la compromissione del funzionamento dell’organizzazione del lavoro. La più recente produzione giurisprudenziale ha affermato che le necessità del lavoratore e quelle tecnico-organizzative dell’azienda vanno contemperate in modo tale che l’una non possa prevalere sull'altra.

Seguendo sempre un logico ragionamento, il primario comune interesse, l’assistenza di un familiare inabile, è da “sincronizzare” a delle regole da seguire, salvo evidentemente i casi di “eccezionale” gestione e di assistenza al familiare disabile, casi per i quali, in virtù del caso analizzato, mai l’azienda ha negato la relativa fruizione.

La condotta dell’azienda è stata corretta e coerente, ovvero:

1. è stato rispettato il d.lgs. 66/2003 circa il concetto di periodo notturno;

2. sono state rispettate le disposizioni previste dall'art. 53.  Decreto Legislativo n. 151/2001, ovvero il divieto dalle ore 24.00 alle ore 06.00 per i lavoratori che abbiano a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni;

3. è stato rispettato il dettato del Ccnl in applicazione per l’azienda.

Il lavoro notturno è regolamentato dal D.lgs. 66/2003 che ha recepito la direttiva europea 93/104/CE concernente alcuni aspetti della organizzazione dell'orario di lavoro. Il citato decreto fornisce la seguente definizione di periodo notturno, riprendendo quanto già definito dalla precedente normava esistente (D.lgs. 532/99). In dettaglio, viene definito "periodo notturno" un periodo di almeno 7 (sette) ore consecutive e comprendente l'intervallo tra la mezzanotte e le cinque del mattino.

In questo periodo quindi rientrano gli orari:
- 22:00/05:00
- 23:00/06:00
- 24:00/07:00
- e ovviamente orari di maggiore durata comprendenti i precedenti.

In virtù di quanto rilevato aggiungo che le disposizioni del nostro ordinamento prevedono per i lavoratori che assistono persone con grave handicap, in riferimento ai turni di lavoro, ai sensi della legge n. 104/92 (art. 53, Decreto Legislativo n. 151/2001, che riprende il testo dell’art. 5, commi 1 e 2, lettere a) e b), della legge 9 dicembre 1977 n. 903) che gli stessi non siano tenuti a prestare lavoro notturno dalle ore 24:00 alle ore 6:00.

Riproduco il testo dell'articolo 53 sopra citato per chiarire.

Art. 53.  Decreto Legislativo n. 151/2001 Lavoro notturno legge 9 dicembre 1977, n. 903, art. 5, commi 1 e  2, lettere a) e b)
1. E' vietato adibire le donne al lavoro, dalle ore 24 alle ore 6, dall'accertamento dello stato di gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino.
2. Non sono obbligati a prestare lavoro notturno:
a) la lavoratrice madre di un figlio di età inferiore a tre anni o, in alternava, il lavoratore padre convivente con la stessa;  
b) la lavoratrice o il lavoratore che sia l'unico genitore affidatario di un figlio convivente di età inferiore a dodici anni.
3. Ai sensi dell'articolo 5, comma 2, lettera c), della legge 9 dicembre 1977, n. 903, non sono altresì obbligati a prestare lavoro notturno la lavoratrice e/o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n.  104, e successive modificazioni.

Infine, c’è il dettato del CCNL in applicazione in base al quale si intende lavoro notturno il lavoro prestato “dalle” ore 22.00 “alle” ore 06.00, e non “tra” le ore 22.00 e le ore 06.00 (previsione questa normata in analoga maniera da una pluralità di Ccnl).

La normativa prevista dal D.lgs. 66/2003 chiarisce il concetto di "periodo notturno", affermando: è il periodo di almeno sette ore consecutive comprendendo l’intervallo tra la mezzanotte e le cinque del mattino (dalle 24 alle 5).

Ai sensi della legge n. 104/92 (art. 53, Decreto Legislativo n. 151/2001, che riprende il testo dell’art. 5, commi 1 e 2, lettere a) e b), della legge 9 dicembre 1977 n. 903) non sono tenuti a prestare lavoro notturno dalle ore 24:00 alle ore 6:00 i lavoratori che assistono familiare inabile.

Il dettato del CCNL fa riferimento a turni “assegnati” “dalle” ore 22.00 “alle” ore 06.00, e non “tra” le ore 22.00 e le ore 06.00.

La circostanza in esame non prevede l'assegnazione di turni notturni al lavoratore, bensì l'utilizzo del medesimo lavoratore in turni diurni con termine orario di lavoro al massimo alle ore 23.00.

Per concludere, ritengo che l’azienda mai abbia disatteso la disciplina in ordine al lavoro notturno e all’assistenza da parte del lavoratore di familiare inabile in virtù della normativa comunitaria, delle previsioni dal nostro ordinamento, né tanto meno considerando le previsioni del Ccnl in applicazione.