Licenziamento per rifiuto del lavoratore alla modifica del contratto

L’art. 2, 1° comma del D.lgs. del 4 marzo 2015, n.23, (c.d. Jobs Act) statuisce espressamente che il Giudice dichiara nullo il licenziamento “[…] perché discriminatorio a norma dell'articolo 15 della legge 20 maggio 1970, n.300, e successive modificazioni, ovvero perché riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge, ordina al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, indipendentemente dal motivo formalmente addotto”.

Le continue riforme del lavoro degli ultimi anni non hanno in alcun modo coinvolto il c.d. licenziamento nullo, il quale rimane l'unica attuale certezza rispetto alla tutela reintegratoria che fu propria del tanto discusso art. 18 dello Statuto dei Lavoratori.

L'obiettivo di semplificazione perseguito dalla Riforma Fornero (l. 92/2012) mediante l'affiancamento, all'interno del modificato art.18, 1° comma s.l., della previsione del licenziamento per motivo illecito al licenziamento discriminatorio (e a tutte le altre ipotesi di nullità del licenziamento), purtroppo non è stato in alcun modo raggiunto.
Infatti, i giudici di merito costantemente sono stati tenuti ad analizzare, all'interno del concetto di c.d. “illegittimità”, casistiche sempre più frequentemente appartenenti a profili di annullabilità del licenziamento per carenza della giusta causa o del giustificato motivo e non con vere e proprie ipotesi di nullità del licenziamento stesso, della cui prova, si ricorda è sempre onerato il lavoratore.

Esemplificativa, sul punto, è certamente la pronuncia relativa ad un licenziamento comminato per dedotto giustificato motivo oggettivo, scaturente al rifiuto di una lavoratrice, commessa, di essere trasferita presso un altro negozio, come unica alternativa al licenziamento, ma condizionando tale trasferimento all’uniformazione del suo orario di lavoro a quello degli altri dipendenti impiegati nella sede di trasferimento (da part-time a full-time), (Trib. Bologna, 19 novembre 2012, in RIDL, 2013, II, p.271 con note di P. Ichino; in MGL, 2013, 1/2, p.36 con nota di A. Vallebona). Ciò che più rileva nella decisione in parola, conforme ad altre passate (Trib. Pisa 16 aprile 2015, in ADL, 2016, 1, p.164 con nota di V. Cangemi, Trib. Milano 11 febbraio 2013, in Boll. Spec. ADAPT, 2013, p.21), è che il Giudice abbia ritenuto il licenziamento nullo, in quanto, al tempo stesso:
1) disposto “per motivo illecito ex art. 1345 Cod. Civ.”,
2) avente “carattere esclusivamente ritorsivo…e come tale discriminatorio”;
3) “riconducibile ad altri casi di nullità previsti dalla legge”, menzionando l’art.5 d.lgs. 25 febbraio 2000, n.61, il quale prescrive che il rifiuto del passaggio dall’orario full-time al part-time (e viceversa) non costituisce un giustificato motivo di licenziamento.

Occorre, dunque, comprendere ed analizzare le ragioni del licenziamento nei casi evidenziati. In particolare, il quesito che si è sollevato è se la ragione del licenziamento andasse individuata, rispettivamente, nel rifiuto della lavoratrice di addivenire alle modifiche richieste, o, al contrario, nell’esigenza aziendale di natura oggettiva di far fronte all’impossibilità di una prestazione (P. Ichino, op. ult. cit., p.274).

Le decisioni di cui sopra sembrano aver fatto da apripista ad una rinnovata interpretazione giurisprudenziale che, identificando la macro categoria dell’illiceità/discriminatorietà del licenziamento assorbente i motivi illeciti e discriminatori e, soprattutto, caratterizzata da una decisa traslazione verso le aree di “semplice” carenza di giustificazione (M. Marazza, op. cit. pp.615-616), finisce per trasformare, in assenza di un intervento del legislatore sulle fattispecie di recesso, le ipotesi di reintegra accolte nel “nuovo” art.18 s.l. in “una sorta di buco nero dotato di enorme forza attrattiva teoria e pratica” (M. Biasi, Saggio sul licenziamento per motivo illecito, p.105 e ss.; F. Carinci, Il licenziamento economico individuale nel contesto dell’art. 18 St., in S. Brusati, E. Gragnoli, op cit., p. 91).

Da quanto sinora detto, si può, dunque, comprendere l'intervento effettuato dal legislatore nel Jobs Act (D.lgs. del 4 marzo 2015, n.23), ed, in particolare nell'art. 2, all'interno del quale espressamente si prevede la reintegrazione solamente in ipotesi di licenziamento discriminatorio e negli “altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge”, tra cui, dunque, debbono reintrare la causa ed il motivo illecito (artt. 1343 e 1345 c.c.), nonché le ipotesi di frode alla legge (art. 1344 c.c.) ovvero la contrarietà all’ordine pubblico.

La nullità dell’atto di recesso per illiceità del motivo ritorsivo per contrasto ad una norma imperativa

Diversi giuristi si sono dovuti confrontare con la valutazione sulla eventuale nullità del licenziamento, per cui si è arrivati a considerare che, la stessa, troverebbe giustificazione nelle norme del codice civile in tema di causa illecita (art. 1343 c.c.), di frode alla legge (art. 1344 c.c.) e di motivo illecito (art. 1345 c.c.), le quali sarebbero da considerarsi quali “tre facce dello stesso dogma”, ovvero quali “norme strumentali per tutelare gli interessi protetti dall’ordinamento giuridico attraverso norme imperative” (V. Bavaro, M. D’Onghia, Profilo costituzionale, cit., pp. 10-11).

Appare, evidente, dunque, che la valutazione dell’interprete, nel caso specifico, dovrà vertere sulla verificazione dei presupposti dell’atto di recesso, il quale, ove considerato quale reazione al rifiuto di una richiesta contraria alle norme imperative ne deve, inevitabilmente, constatare l’illiceità e la nullità ai sensi degli artt. 1343 e/o 1345 c.c. (in relazione alla frode alla legge si vedrà successivamente).

Orbene, ai sensi dell’art. 2103, c.c., attualmente vigente, così come sostituito dall’art.3 del D.lgs. del 15 giugno 2015, n.81, (“Nelle sedi di cui all’articolo 2113, ultimo comma, o avanti alle commissioni di certificazione, possono essere stipulati accordi individuali di modifica delle mansioni, del livello di inquadramento e della relativa retribuzione, nell’interesse del lavoratore alla conservazione dell’occupazione, all’acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita. Il lavoratore può farsi assistere da un rappresentante dell’associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato o da un avvocato o da un consulente del lavoro”) è possibile sottoscrivere, nelle c.d. sedi assistite, accordi che comportino una modifica in peius delle mansioni, del livello di inquadramento e della relativa retribuzione. Ciò quando tali modifiche rispondano alla necessità: (i) di conservare il posto di lavoro del dipendente, (ii) di acquisire una diversa professionalità oppure di (iii) migliorare le condizioni di vita personali.

In altri termini, solo in tal caso è ammessa la modifica consensuale delle mansioni, del livello di inquadramento, della categoria legale nonché della retribuzione in senso peggiorativo.

In caso di mancata volontà da parte del lavoratore, lo stesso ha diritto a mantenere le condizioni contrattuali in essere, essendo vietato dal nostro ordinamento la modifica unilaterale del contratto di lavoro.

Il ritorsivo licenziamento da parte del datore di lavoro che trova giustificazione nel rifiuto del lavoratore alle richieste di modifica contrattuale, è certamente configurabile quale licenziamento illecito, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1343 e 1345 c.c., e pertanto, l’atto di recesso unilaterale emanato dal datore di lavoro è certamente viziato da nullità espressamente prevista dalla legge.

La nullità del licenziamento ritorsivo per illiceità in quanto comminato in frode alla legge

Il licenziamento ritorsivo, inoltre, può essere ricondotto, anche, tra le ipotesi del c.d. negozio in frode alla legge ex art. 1344 c.c., il quale statuisce che la causa sia considerata illecita quando il recesso “costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa”.

Al fine di configurare una frode alla legge è necessario guardare oltre i limiti del singolo provvedimento, ma ricondurre tale illiceità a molteplici condotte e/o negozi (o atti), collegati tra loro con lo scopo di pervenire ad un risultato illecito dei quali il licenziamento costituisca il definitivo passaggio (C. Zoli, I licenziamenti per giustificato motivo, cit., p.93).

In particolare, il Tribunale di Taranto, con la sentenza n.1774 del 24 aprile 2017, nel ricondurre agli “altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge” anche la nozione civilistica di frode alla legge, ha reintegrato in servizio il lavoratore licenziato.

Nella fattispecie al vaglio del Tribunale pugliese, il datore di lavoro aveva licenziato il proprio dipendente per giusta causa, senza contestare previamente l’addebito. Nella stessa lettera di recesso la Società aveva poi affiancato al licenziamento disciplinare anche una motivazione oggettiva, ossia che il recesso era dovuto anche a una situazione di grave crisi economica ingeneratasi in seguito alla cessazione di alcuni contratti d’appalto.

Secondo il giudice del lavoro, l’inserimento nella lettera di licenziamento di un giustificato motivo oggettivo (che, da quel che si apprende dalla lettura della sentenza, non sarebbe stato addotto con precisione né dimostrato) avrebbe avuto l’unica finalità di eludere la tutela reintegratoria di cui all’articolo 3, comma 2, D.lgs. 23/2015, prevista nel caso di insussistenza del fatto materiale contestato.

Appare, dunque evidente, dalla copiosa dottrina e giurisprudenza sul punto, come ormai le identificazioni di motivo illecito che possano portare alla reintegrazione del lavoratore non si limitano alla discriminazione novellata dall'articolo 15 della legge 20 maggio 1970, n.300, e successive modificazioni, ma si allargano a tutti gli altri casi di nullità previsti dalla legge. Tra tali casi, indubbiamente l'illiceità del motivo del licenziamento, rappresenta uno di quei casi che il nostro ordinamento tutela con la reintegrazione nel posto di lavoro.
Resta a quel punto solo da analizzare se il caso concreto configuri una causa illecita ai sensi dell'art.1343 c.c., un atto emanato in frode alla legge ai sensi dell'art.1344 c.c., ovvero un motivo illecito ai sensi dell'art.1345 c.c.

Il risultato sarà il diritto del lavoratore ad ottenere la reintegrazione nel posto di lavoro (ovvero in alternativa l'indennità sostitutiva prevista dalla normativa e pari a 15 mensilità), oltre a tutte le retribuzioni mensili non percepite dal licenziamento all'effettiva reintegra nel posto di lavoro.